十堰市人民检察院 陈春洁
在我国反腐工作呈现高压态势下，传统的较为明显的受贿犯罪行为渐渐被隐蔽性更强的犯罪手段所取代，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者进行其他合作投资的名义收受请托人财物的情况频发。行贿者与受贿者利用合作投资的伪装，掩饰和漂白权钱交易的本质。虽然司法解释也在不断跟进，以更好地与社会的发展变化相契合，但法律的滞后性决定了有些行为游离于法律明确规定的边缘地带，造成法律适用的模棱两可，给司法实践带来困难。“合作投资型”受贿犯罪在司法解释中虽有涉及，但依然不完善，本文重点分析具有实际出资情节的“合作投资”行为是否构成行受贿犯罪，以期为司法实践提供些许参考。
一、合作投资型受贿概念及特征
合作投资型受贿，是指国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋利，以合作开办公司或者以其他合作投资的名义，接受请托人的出资或者所谓利润的行为。正因为合作投资的虚伪性，使得该种类型的犯罪呈现出新的特点：
1、受贿人的投资资本不具有自给性。
投资是有目的的经济行为，其目的就是营利，但前提是相应资本的投入。在合作投资型受贿中，国家工作人员投资资本的来源不具有自给性。投资资本要么是请托人代为出资的，要么向请托人借贷，甚至是请托人赠与的。
2、合作投资项目不具有独立性。
这种独立性是针对投资与国家工作人员的职务关系而言的。一般情况下，合作投资的项目属于国家工作人员的职务范畴，或者国家工作人员能够对其施加职务影响力。
3、合作投资的本体不具有平等性。
在真实的投资活动中，各投资主体对共同投资项目共同出资、共担风险、共享收益，投资主体的权限和收益都源于各自的出资额在总份额中的比例。但在合作投资型受贿中，国家工作人员地位要强势于请托人，在投资活动中占主导地位，个别情况下，甚至完全处于支配和控制地位。
4、受贿人的合作投资收益不具有风险性。
投资具有期限性，对于具体的投资活动，在投入与获得回报之间有一段时间间隔。回报是未来的，存在着不确定性，因而投资也是有风险的。但在合作投资型受贿中，国家工作人员的投资收益一般明显高于投资项目的通常市场收益，且通常是“旱涝保收”的。
二、合作投资型受贿犯罪认定问题
“合作投资型”的受贿犯罪在两高2007年发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第三条作了规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。
是否实际出资成为区分是否构成“合作投资型”受贿犯罪的要件，国家工作人员或其特定关系人具有真实出资的情节，且依法办理了股权登记和工商注册登记，这类行为在现行司法实践中一般不按受贿处理，仅将其视为违反纪律规定的行为，但学界对此存在很大争议。此种规定在一定程度上有放纵犯罪的嫌疑，也和我国目前严峻的腐败态势不相符，还造成了刑事司法适用中的诸多难题。
第一种情况，国家工作人员或其关系人实际出资入股公司，但约定超过出资比例收取分红，这类行为是否构成犯罪？
否定意见认为我国《公司法》第35条规定了股东也可以不按实缴的出资比例分取红利，制度缺陷的恶果不能由普通公民来承担，对其进行刑事处罚不符合罪刑法定原则。
肯定意见以为股东收取高于出资应得收益的利润必然有缘由，在自由平等的民法原则下，一个理性的自然人做这种让步，肯定会基于一定的原因。这种原因可以是某个股东具有别人不具有的特殊技能，如秘密的配方等商业秘密，也可以是某个股东拥有他人没有的特殊资源，比如土地、房屋等。只有在这种前提下，股东之间才会达成不按出资比例领取分红的协议，如果作为股东的国家工作人员分得巨额利润的原因不是因为其对公司正常的生产经营活动有着特殊贡献，而是因为利用了职务上的便利为合伙人和公司谋取了利益，国家工作人员利用职权，使得公司在市场竞争中取得了不正当的优势，从而获得巨大的利益，那么就可以认定请托人是在借“利润分配”之机来行“权钱交易”之实，该行为应当认定为受贿。该国家工作人员未实际参与该企业经营管理，不是分配企业正常生产经营利润，而是借分红之名，行受贿之实，超额红利应该直接认定为受贿数额。
两种意见的争议点就在于公职人员收取超额分红是基于其拥有的特殊技能还是国家赋予其的职权，通常情况下后者的可能性居多，但不排除实践中有些公职人员具有一般人所不具有的技术技能，具体情况应该具体分析，认定构成受贿犯罪必须保证国家工作人员有利用职权为该企业谋取利益的情节。
第二种情况，如领导干部实际出资参股、投资自己权力影响范围内的公司，为该公司谋取市场和其他利益，并严格按照出资比例收取“红利”，对于这类较为隐蔽、高级的违法行为如何定性？在司法实践中，罪与非罪的界限也比较难以把握，与正常的经营投资行为的区别非常模糊，《意见》也明确指出“根据本条规定，具有真实投资成分的情形，即便国家工作人员未实际参与管理、经营活动，也将被排除受贿罪的认定。”以合作开办公司或者进行其他合作投资，是否构成受贿罪，关键在于国家工作人员本人有无实际出资。在追究该类行为人的刑事责任时，行为人往往会以正常的商业活动作为挡箭牌，并非常“大方”地声称愿意接受党纪的处罚，因为其有恃无恐，知道这类行为在司法实践中一般不以受贿罪论处。
笔者认为，上述行为的社会危害性丝毫不逊于普通的受贿犯罪。受贿犯罪所侵害的法益包括职务行为的公正性和社会对这种公正性的信赖感两个方面。首先是其职务行为的公正性和不可收买性，公务员的职务行为，是代表国家行使司法、执法权，国家的立法权、司法权和行政权能否公正的发挥作用，关键还在于公职人员行使职务的行为是否公正无私，公职人员为谋取私利，违反公正原则为相关利益者谋取利益，社会上其他人没有得到这种利益，但却要承受公务行为不公正行使的不良后果，因此，本罪保护的法益首先是职务行为的公正性。其次是社会公众对公职人员、国家机关执法公正性的信赖感，职务行为不公正行使造成不良后果，势必会导致公众对国家失去信心，但即使职务行为的行使及其结果都是公正的，如果与职务相关联的公务员收受贿赂、谋取私利，社会公众对公务的信赖感也会丧失，因为不公正的程序产生的结果没有信服力，至少会产生这种失信于民的风险。
在这种情形下，国家工作人员参股自己权力影响范围内的公司获取红利，虽然实际出资，有着参与公司经营管理的外衣，但是其社会危害性却是非常明显的，基本符合受贿罪的有关规定。具体来看，其一，作为对管辖地域内公司负有监督管理职责的国家公职人员，由于该公司与其有了经济利益关系，那么在行使监督管理职责时就可能会偏向于该公司，放松对该公司的监管，为公司的经营提供帮助，从而间接谋取私利。因为公职人员参与经营公司的出发点就是为了谋取经济利益，并且还向着经济利益最大化努力，故对于所参股公司的违法行为必然会有意地放松监管，在白己的职权范围内也会尽力给公司提供帮助，否则其没必要冒着违纪的风险参股经商，其职务行为的公正性必然难以得到保证。其二，在此类国家工作人员所管辖地域范围内的其他公司、社会公众对其执行公务行为的公正性的信赖感必然会丧失，这种参股行为对公众信赖感的危害甚至要大于一般的受贿。因为社会公众会简单地认为：让一个与自己有利害关系的人来做裁判者是不可能公正的。其三，正常的合作投资应是平等主体之间的民事行为，如果利用自己对于公司具有的职权，强行参股投资，公司方也是迫于或是看重了公职人员手中的职权才同意其参股，公职人员强行参股公司，每年收取固定比例的利润分红，并不关注公司经营的盈亏，当然在很多情况下公司方再亏损也不敢亏掉“自己领导”的出资。这类受贿犯罪的情节和数额应该分别对待，如果是国家工作人员强行参股公司，应该以索贿认定，数额为参股公司后实际获得的红利或分红。
当然，如果国家工作人员参股的公司与其职权范围毫无关系，其职权无法为公司谋取任何利益，其完全是以正常股东的身份参与公司的经营决策，其职务行为的廉洁性和信赖感没有受到影响，虽然具有一定的社会危害性，但没有达到必须受刑罚处罚的程度，这类行为不能纳入行受贿犯罪的范畴，将其作为违纪给予纪律处分较为符合刑事司法原则。
（来源：《楚天法治》2014年12月刊）
