摘要：自公益诉讼制度设立以来，法定办案领域形成了“4+10”格局。虽然文物与文化遗产不属于公益诉讼法定领域，但其具有天然的公益属性，检察机关一直在探索开展文物与文化遗产公益诉讼，由最开始的借道生态环境与资源保护、英雄烈士保护到各省人大常委会出台开展文物与文化遗产公益诉讼规定开展工作。近年来，全国检察机关每年办理涉文物与文化遗产保护公益诉讼案件达上万件，不断强化文物与文化遗产公益诉讼实践。本文从文物与文化遗产公益诉讼的理论与实践、存在的困境来探索文物与文化遗产的保护路径。
关键词：检察公益诉讼、文物与文化遗产、诉前程序
文物和文化遗产具有物质和精神的双重属性，是保持民族文化传承、连接民族情感纽带、增强民族团结和维护国家统一的重要文化基石。以习近平同志为核心的党中央高度重视文物保护工作，在中华民族伟大复兴的历史征程中做好文物与文化遗产保护工作是必然要求，检察公益诉讼是保护文物与文化遗产的有效途径。
一、检察公益诉讼助力文物与文化遗产保护的理论与实践
（一）文物与文化遗产保护公益诉讼立法进展
虽然现行民事诉讼法、行政诉讼法均未将文物与文化遗产纳入公益诉讼法定办案领域，但以兜底条款的方式为拓宽案件范围预留了空间。党的十八大以来，文物工作受到高度重视，每年均有几十件人大建议、政协提案涉及文物与文化遗产保护公益诉讼。最高检也在不断努力拓宽公益诉讼办案领域,多省人大常委会以决议的方式将文物与文化遗产纳入公益诉讼重点办案类型。
（二）检察公益诉讼助力文物与文化遗产保护实践
随着文物与文化遗产保护公益诉讼理论与立法的发展，司法实践也在不断丰富。分析最高检发布的三批文物与文化遗产典型案例可以得知，涉案文物保护对象覆盖类型广，包括传统村落、人文故居、古墓葬等，基层司法实践类型更为丰富，包括对非物质文化的探索保护；行政违法情形多样，主要包括文物保护不到位，修缮拆迁破坏历史风貌等问题；监督手段以诉前监督为主，同时坚持以诉的确认彰显监督刚性。各级检察机关在司法实践中也有值得推广借鉴的经验做法，例如府检联动，检察机关邀请文物保护主管部门一同开展文物保护专项调查活动，聘请文物保护工作人员成为“益心为公”志愿者；借助外智，邀请文物保护专家、非遗传承人参与办案、提供专家意见。
二、检察机关开展文物与文化遗产保护公益诉讼的困境
（一）法律制度不够完善
公益诉讼的法定办案领域由原来的四大领域逐渐发展扩大，文物与文化遗产属于正在探索的等外领域。行政诉讼法、文物保护法、检察公益诉讼办案规则等法律均未对文物与文化遗产保护作出明确规定，目前检察机关开展文物与文化遗产公益诉讼的依据主要是地方性立法，例如各省级人大关于文物与文化遗产公益诉讼的规定，但在监督范围、立案标准、调查取证权等方面缺乏明确规定，易与行政机关产生分歧，难以达到良好的文物保护效果。同时公益诉讼自身法律体系有待健全，在诉讼法层面，仅有两个法条规定，在单行法层面，仅有原则性、授权性规定，缺乏程序性规定。
（二）文物保护主管部门依法履职标准不明
在高质效办好每一个案件这一检察理念的指引下，“可诉性”在公益诉讼有着独特地位，行政机关未依法履行职责是诉至法院的前提之一。行政机关是否依法履职，理论界存在“行为说”、“结果说”、“复合标准说”等不同观点，文物保护工作具有专业性的特点，检察人员缺乏相应的专业知识，难以判断行政机关是否穷尽方法积极履行职责。《公益诉讼办案规则》第八十二条虽然指出了六项行为和兜底条款，其中的“有效整改措施”、“实质性执行”检察机关有一定的解释权，但行政机关的履职行为是否达到保护文物及文化遗产的程度还需要邀请文物保护专家进行认定，如果各专家难以达成统一意见，认定行政部门未依法履职难以令人信服。检察机关还应该避免将受损的公益是否得到恢复作为唯一判断标准，虽然能降低起诉难度，但未考虑行政机关是否穷尽手段达到了公益保护的有效程度，不利于形成文物与文化遗产保护合力。
（三）诉前程序有待优化
1.检察建议回复期亟待完善。行政公益诉讼的办理方式主要有以下几种。一是通过诉前磋商终结案件，以达到节约司法资源、诉前实现公益目的的最佳司法状态。二是对于公益损害较大、行政机关难以短时间整改到位或者经磋商行政机关仍未整改的案件，检察机关会给行政机关制发检察建议，这是行政公益诉讼的诉前程序，只有在制发检察建议后公益仍处于受侵害状态而行政机关未依法履行职责，检察机关才能诉至法院。公益诉讼司法解释规定行政机关对检察建议书的回复期限为两个月，如存在紧急情形的，回复期缩短至十五日。从法定回复期限看，行政机关要在两个月内回复并采取有效措施维护公共利益，但文物与文化遗产保护类案件，涉及到的文物保护点较多，有时还需要相关专家以及其他部门的配合，文物保护主管部门难以在两个月内采取有效措施保护文物。行政公益诉讼的目的在于督促行政机关积极履行文物保护职责，并非以起诉到法院为目的。对于行政机关确实在履行职责而因客观原因难以在两个月内履职到位的，检察机关可以依据《办案规则》规定的中止审查实质延长行政机关的履职时限，这是基层实践灵活变通的结果。
2.诉前行为刚性有待提高。诉前磋商是常见的终结案件的方式，倘若行政机关未依据磋商达成的一致意见依法履职，检察机关既没有强制力也不能向人民法院提起诉讼，只能向行政机关制发检察建议书。虽然检察建议有一定约束力，倘若行政机关在法定回复期内继续不作为，而文物与文化遗产具有不可恢复性，一旦遭受损害其价值将大打折扣。例如，在经济建设中，对文物保护范围内的建筑甚至文物本身进行拆除，检察建议对此很难约束，即使事后提起诉讼也为时已晚，即便选址重建也存在审批程序繁琐等问题，最重要的是失去文物原貌所蕴含的独特价值。[OwenMFiss,Foreword:theformsofjustice.HarvardLawReview,1979,93(1),p39-44.转引自梁鸿飞：《预防型行政公益诉讼：迈向“过程性规制”的行政法律监督》，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2020年第4期，第92-93页。]
（四）公益和私益难以保持平衡
从文物与文化遗产保护典型案例、指导性案例和各地实践来看，检察机关更加注重国有文物的保护，对私人文物的重视不够。重视国有文物是合乎规律的，但一些私人文物也有其存在的价值，不应被公益诉讼忽略。《文物保护法》对私人文物也有规定，要求所有权人必须进行原址保护，不得擅自拆除、迁移、重建文物，且需负责该文物的修缮和保养。一些文物自身价值较高但是不能实现价值转化，文物所有权人收入较低难以维持文物的修缮保养，而且修缮保养文物的补偿没有标准，久而久之所有权人会丧失修缮保养的能力或者积极性。部分文物存在历史遗留问题，如文保单位的两线范围内的早已存在不动产会受到限制，而缺乏问题解决机制。
三、文物与文化遗产公益诉讼保护路径
（一）加快法律修改进度，完善法律体系。
检察机关依据各省关于文物与文化遗产公益诉讼的规定并不完善，首先需要加快《文物保护法》修改进程，通过单行法的方式将文物与文化遗产保护纳入公益诉讼法定办案领域，完善程序性规定。2012年《民事诉讼法》修改之时已经研究了建立文化遗产公益诉讼制度的可行性。[参见李晓东：《文物保护公益诉讼制度研究》，载《李晓东文物论著全集·第六卷》，文物出版社2020年版，第465页。]2020年国家文物局起草的《文物保护法（修订草案）》第八十七条也提出了文物与文化遗产公益诉讼的相关规定。[参见《中华人民共和国文物保护法（修订草案）》（征求意见稿）第八十七条。]结合公益诉讼检察实践来看，加快《文物保护法》修改进程具有可行性和必要性。其次应该加快推进公益诉讼专门立法，完善公益诉讼法律体系，解决公益诉讼法律规定碎片化和法律适用统一性问题，以便更好开展公益诉讼工作。
（二）优化文物与文化遗产保护公益诉讼诉前程序
1.优化检察建议回复期限。一方面避免久拖不决，导致诉讼迟延；另一方面避免救济过度，不利于法秩序的稳定。[参见沈开举、邢昕：《检察机关提起行政公益诉讼诉前程序实证研究》，载《行政法学研究》2017年第5期，第50页。]目前的检察建议回复期有一定的合理性，但并不全面，可以探索建立赋予行政机关一次至两次申请延长检察建议回复期的权利，行政机关需要提交其前期积极履职、确因客观原因无法在两个月内履职到位的证明材料，检察机关审查后给予行政机关答复，具体放宽时限需要依据公益损害修复难度决定。同时中止审查的规定也应该细化，明确中止审查的情形、时限、权限，将两者有机结合，形成行政机关对检察建议履职答复期间的系统性规定。
2.提高诉前行为刚性，加强预防性保护措施。文物与文化遗产的损害具有不可逆转性，而行政公益诉讼办案有一定期限性，不提高诉前程序刚性，难以真正保护文物与文化遗产。行政公益诉讼也可以借鉴实施行政诉讼法及其司法解释规定行为保全等预防性保护措施，但前提是在诉讼阶段才能向法院申请。在诉前程序，检察机关能否依职权或者依申请要求行政机关积极履职，现行法律并无明确规定，因此，有必要在行政机关违法行使职权或者不作为导致公共利益具有不可逆的损害时，赋予检察机关紧急救济的权利。
（三）明确文物保护主管部门依法履职判断标准
司法实践中，大部分文物与文化遗产保护公益诉讼案件都是行政机关怠于履行职责，判断关键在于行政机关在收到检察建议后是否积极履职，应以“行为+结果”的复合标准考量行政机关是否事后积极履职。综合考虑行政机关履职积极性、受损文物恢复程度和可能性等，对行政机关是否依法履职进行全面、审慎判断。因为文物与文化遗产修复周期长，要时不时开展“回头看”活动以核查其是否全面履职。若行政机关穷尽法定手段，因客观因素无法在短时间内恢复文物最佳状态，只要其满足积极履职条件，建立长效保护机制，也应判断其依法履职，因为即使诉至法院获得胜诉，执行时也是采取同样的保护手段。
（四）加强私有文物保护力度
司法实践中检察机关已关注到私有产权文物的保护问题，并在私人文物与公共利益保护衡平中开展有益探索。如兴山县人民检察院督促某乡政府将古民居依据历史特色改造为烟事博物馆，给予所有权人一定的管理费用，达到保护性利用的目的。但相关经验缺乏制度性规定的保障，难以在大范围内推广。因此，有必要以公私利益平衡为基础，建立私有文物限制补偿或流转制度，在“保护为主”的同时，注重私人文物保障问题。[参见王云霞、胡姗辰：《公私利益平衡:比较法视野下的文物所有权限制与补偿》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2015年第6期。]例如发挥税费政策作用，在农村地区给文物修缮保养较好的所有权人一定的税费优惠，对将私人文物赠予政府者予以奖励，对出资修复古迹者得以税收减免等奖励办法。
（作者：庞广宇、宋宗俊）
