武汉市洪山区人民法院 徐文娟 胡 海
2012年修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》首次引入“电子数据”作为证据种类，与“视听资料”并列为一类科学证据。尽管理论界关于电子数据作为证据有诸多研究，并设计了电子数据的立法模型，但在实际审判过程中，尤其是基层法院的刑事审判，办案人员据以定罪量刑的仍是以纸质、图片的形式存在的电子数据证据。那么，电子数据作为证据种类的作用何在？本文在探讨其的重要意义基础上，提出基层法院审查、认定电子数据证据的基本方法。
一、电子数据的理论
（一）电子数据的概念
随着电子计算机、网络的广泛应用，相关犯罪也日益猖獗，如制造计算机病毒、网络诈骗、手机短信诈骗以及利用黄色网站、聊天工具传播淫秽信息等，由此生成的电子数据必将在刑事诉讼中发挥举足轻重的证明作用。那么，何谓电子数据？
《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》（以下简称《解释》）第93条只是罗列了电子数据的部分表现形式，如电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等，并没有对电子数据的概念予以界定。而在理论界和实务界的长期讨论中，电子数据的概念有多种表述，如“电子证据”（Electronic Evidence）、“计算机证据”（Computer Evidence）、“数字证据”（Digital Evidence）、“数据电文证据”、“网络证据”等。
每种表述的内涵及外延并不完全一致，但这些用语从不同角度均表明，电子数据与电子技术、数字技术或者电子计算机以及类似设备存在密切联系。笔者认为，电子数据是指具有电子、数字、磁性、无线、光学、电磁或类似技术功能的设备所生成、存储或者传递的用于证明案件事实的材料及其派生物。
（二）电子数据的特征
同其他证据种类相比，电子数据在保存方式、传播方式、感知方式上具有一定的特殊性。
1、与传统证据相比，电子数据的保存需借助一定的电子介质。如传统书证的主要载体是纸张、布帛等可书写物质，传统物证主要依赖于各种物品、痕迹等物质，传统证人证言主要依靠人的记忆，并且这些证据与其载体密不可分，而电子数据则主要存储于芯片、磁带、软盘、优盘、硬盘、光盘等电子介质中，并且同一电子数据可以在不同的电子介质间复制转存，具有数据与载体可分离的特点。
2、与传统证据相比，电子数据可以实现无限快速的传播。传统证据一般来说只能在物理空间中传播，电子数据不仅以电子计算机、网络为主要载体，而且以光学、电磁等技术为其展现，实现其在虚拟空间里进行传播扩散，具有传播快捷性以及准确性的特点。
3、与传统证据相比，电子数据的感知需借助一定的电子设备，且不能脱离特定的系统环境。传统书证通过文字符号可以由人类直接识别，尽管电子数据可以通过打印技术打印到纸张上成为传统的书证，但是就其本质而言，电子数据处于无形之中。
（三）电子数据的种类和表现形式
1、电子数据的种类
电子数据按照不同的标准可以有多种分类，如按照生成的技术不同，可以分为通讯技术、计算机技术、网络技术、电视电影技术生成的电子数据；按照存储的方式不同，可以分为存储于电子计算机系统的电子数据和存储于其他电子记录系统的电子数据，后者如手机中的短信息、数码相机中的照片等；按照运行环境的不同，可以分为封闭系统和开放系统中的电子数据，前者以计算机本身存储的数据为主，后者主要体现为网络服务器所存储的数据，等等。
2、电子数据的表现形式
《解释》中列举了8种电子数据的表现形式，但并不是说电子数据只有这8种形式，这是因为生成电子数据的科学技术不断革新，其表现形式日新月异。有学者认为，将电子数据的表现形式根据其存在的技术环境特征分为两大类：一类是与通信和计算机技术有关的电子数据，如电子数据交换、电子公告信息系统、智能卡中的信息、手机存储信息（短信记录、录像图片、录音）、电报电传等；另一类是与视频、影像有关的电子数据，如数字录像机获得的录像等；并对其中几种常见的电子数据作了介绍，如电报、电传或传真、电子数据交换（EDI）、电子邮件、电子货币、电子签章、电子公告系统信息（BBS）、手机短信息。笔者认为，对电子数据的表现形式进行上述分类在现如今有其合理性，然而随着电子技术、网络技术、信息技术、移动通信技术等科学技术的发展，从电子计算机到平板电脑、智能手机、智能手表、智能眼睛，从第一代手机到“4G”手机，从手机短信息到“微信”，电子数据必将出现新的表现形式。
因此，笔者认为，电子数据本身是一个开放性的概念，并且《解释》在列举之后加了一个“等”字，为以后新技术、新形式的出现规定了一个开放性的空间，所以本文就不详细论述具体的表现形式，只需对基层法院审判实践中经常出现的电子数据进行研究，没有必要也不可能对所有电子数据的表现形式进行研究。
二、电子数据的制度价值
考察目前一些科学发达的西方国家，“物证”已经在各种司法证明手段中占据首位，成为继“口供”之后的“证据之王”。反观我国，由于历史原因，办案活动中一直有着明显的以“人证”为主的观念，突出表现为“口供情节”，目前尚处于从以“人证”为主转向以“物证”为主的过渡阶段。因此，刑事诉讼法将电子数据确立为证据种类，是顺应科学技术发展的潮流，是顺应司法证明方法的历史潮流，也是我国确立以“物证”、“电子数据”作为主要证明手段的立法抉择，其势必在司法证明的舞台上发挥巨大作用。
在刑事诉讼法将“电子数据”确定为证据种类，赋予其独立法律地位之前，理论界对电子数据的法律地位或者说其作为证据的制度价值展开了长期讨论，归纳起来有如下几种观点：一种是将电子数据归入书证、物证、鉴定结论或视听资料的范畴，一种是将电子数据作为独立的证据使用，还有一种是将电子数据定位为几种传统证据的组合。而正如学者所言，要把握电子数据属于那种证据类型抑或新的证据类型，必须弄清楚现行各种证据的证明机制。如果证明机制相同，则应归入同一种证据；如果证明机制不同，则应划归为不同的证据种类。电子数据同七种传统证据相比，并未创造一种全新或陌生的证明机制，如果说有所不同则仅是外在形式的不同。
同时结合《解释》关于审查电子数据的规定，笔者认为电子数据因其特殊性作为一种独立的证据种类为法律所确认本无可厚非，然其并没有创设新的证明机制，换句话说，电子数据也必须经过真实性、关联性、合法性的审查才能作为定案的依据，这一证明过程或者说证明机制与传统证据种类并没有不同。加之，电子数据，其最原始的形式或者说其表现形式是存储于各种介质中的数据、信息，无法为人们所直接识别，司法实践中只有通过打印输出、屏幕显示等手段才能为人们所感知，才能作为定案的证据，因而电子数据最终可以表现为书证、物证、鉴定结论、勘验检查笔录、视听资料等几种证据中的一种或它们的组合。
三、电子数据的审查与认定
在刑事审判实践中，电子数据作为证据运用的空间仍比较狭窄，并且有些犯罪如故意伤害、抢劫、盗窃、抢夺所涉电子数据仅仅是一个邀约手段，对定罪量刑并无影响；在运用电子数据的案件中，审判人员审查与认定的电子数据是以打印输出的文件、照片、视频光盘等派生物形式存在，鲜少用到U盘、移动硬盘等存储介质，且没有相应的原始存储介质。
笔者认为，在今后相当长的一段时间内，在基层法院审理涉及电子数据的刑事案件不会发生重大改变的前提下，审查、认定电子数据可以借鉴英国“文书审”（Trial by Charters）的发展历程，确立如下审查原则：对于被告人自愿认罪的涉电子数据的案件，大可不必遵循严格的形式主义（必须审查原始存储介质是否附随移送或者提取、复制转存的其它存储介质是否附随移送），比如在互联网传播淫秽物品，犯罪人所传播的淫秽图片、视频本身也可能是从其它网站下载或转载，如果严格要求审查原始存储介质既不现实也无必要，因而审判人员只需审查电子数据的派生物（可以表现为传统的七种证据种类），从而可以运用传统证据的审查标准、证明规则予以综合认定作为定案依据的电子数据；对于被告人不认罪且所涉电子数据是定案关键的案件，则应严格遵循形式主义，不仅存储电子数据的原始存储介质要随案移送，而且电子数据运转的设备、系统、状态都需予以严格限定并随案移送，从而保证电子数据的真实性。
（来源：《楚天法治》2014年12月刊）
