作者 / 洪湖市人民检察院第二检察部一级检察官 郑小妹
摘要：企业合规发端于美国，目前各国都在探索适用企业合规制度，目的是为了挽救企业，规范企业经营，保障本国的经济健康发展。本文结合单位犯罪的刑事归责理论，理顺企业合规的内在逻辑，论述企业和自然人在单位犯罪中所起作用及所应承担的责任，并提出一点实践中的思考。
关键词：企业合规 刑事归责 附条件不起诉
一、案例导入及问题的提出
基本案情：2018年8月、2019年3月、2019年9月、2019年12月，江苏省苏州市甲公司为中标某局水葫芦打捞一期、二期、茭排打捞、水草打捞等招标项目，总经理张某某负责联系借用其他三家公司资质，李某某负责跟某局工作人员沟通具体组织实施招投标事宜，通过统一制作标书、统一控制报价、协调专家评委等方式串通投标，后分别中标，中标金额为2201.4万元。
问题的提出：这个案件是自然人犯罪还是单位犯罪？张某某、李某某的犯罪行为是不是必然导致单位构成犯罪？单位的合规整改后不起诉，张某某、李某某是不是一并相对不起诉？张某某、李某某在犯罪所起的作用，及张某某、李某某的处理对单位经营的影响，如何平衡处理张某某、李某某，才能做到罪责刑相适应，达到良好的效果？
二、单位犯罪的刑事归责理论
（一）我国单位犯罪刑事归责方式及实务
我国的单位犯罪制度建立在自然人为归责基础的企业归责方式的刑事归责理论上，将单位责任与单位内部责任人的责任没有进行区分，造成了司法实践中认定单位犯罪呈现几个特点：
1.认定单位犯罪过于宽泛。实务中，只要单位内部“直接负责的主管人员”或者“其他责任人”，以单位的名义，为实现单位的利益，所实施的犯罪行为就认定单位犯罪行为，是以自然人为归责基础的企业归责方式。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中还明确规定，“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪”。依照上述规定，行为人系企业工作人员，虽然其实施行为的客观目的是为个人业绩，但为企业谋取了利益，实际中个人利益与单位利益本也不可分，可认定为“违法所得归单位所有”，应认定为单位犯罪。
2.企业主也更愿意将责任推给企业。涉案企业所涉及的犯罪属于自然人犯罪与单位犯罪交叉时，往往倾向于将责任推给单位，对单位犯罪认罪认罚。通常考虑的理由有三点，一是在实施同样犯罪行为的情况下，单位犯罪入罪标准通常比自然人入罪标准高，意味着自然人作为单位犯罪中的直接责任人员，比作为独立的自然人犯罪主体，会得到较轻的刑事处罚。二是我国民营企业以中小微企业为主，刑事处罚对一些上市公司或者跨区域大型企业来说会在经验方面带来较大的影响，但对于中小微企业来说，用企业来作为承担刑事责任的“避风港”，可以实际降低违法成本。三是我国刑法对单位犯罪的处罚只设立了“罚金刑”，没有将行政处罚的“资格处罚”引入刑事处罚体系中，且实务中单位被判处罚金后，刑事责任即承担完毕。但实际上“罚金刑”所带来的后果远没有“资格处罚”严重，刑罚并没有发挥出应有的惩罚性和威慑作用。
（二）英美法单位犯罪刑事归责实务借鉴
企业合规体系是英美法系国家最先创立的一种公司治理机制，合规作为对企业宽大刑事处理的重要依据，这背后是有企业刑事归责理论做支撑的。对于公司的刑事追责问题，美国刑法确立了两项基本原则：一是雇主责任原则；二是同一性原则，两项原则都是通过对企业内部自然人责任的认定来间接推论法人的刑事责任，笔者理解就是自然人为归责基础的企业归责方式的刑事归责理论。在企业合规机制在美国的逐步推行后，美国的刑法理论才开始对原有的理论进行了反思，逐步形成了一种注重法人独立责任的“组织责任”理论，认为法人是具体独立的认识能力和意志能力的，不再将企业内部自然人的犯罪行为作为企业归罪的前提，而是注重体现法人自身意志的犯罪行为作为对法人进行归罪的基础。
英国的刑事归责原则相较于美国而言，不同之处在于，在确立了严格责任原则、法人是具体独立的认识能力和意志能力的基础上，形成了一种“预防失职模式”理论，公司在阻止或预防犯罪方面存在失职行为，将构成特定的失职犯罪，而不构成企业内自然人所承担的罪名，使得公司责任与直接责任人责任发生分离。在此情况下，公司只要证明对于公司员工涉及的犯罪不存在失职行为的责任，那么公司可以提出无罪抗辩。我国司法实践也在这方面作出了探索性实践，例如，2017年兰州市中级人民法院对雀巢公司员工侵犯公民个人信息一案的终审裁定，就在区分单位责任和员工个人责任方面作出了类似的实践探索。
三、刑事归责的实践思考
1.设置单位犯罪的附条件不起诉制度。实践中，检察机关主要采取两种企业合规模式，一种是检察建议模式，一种是企业监管模式。检察建议模式的问题在于，检察建议对企业的约束力有限，企业依据检察建议进行企业合规机制建立可能会流于形式、流于纸面。合规监管模式的问题在于，监管期限与办案期间之间的矛盾，《企业合规意见》规定企业考察期间一般不少于三个月，且在启动企业考察之前还得将企业合规的意见呈报省级人民检察院，得到省级院的批准后才能启动企业合规程序，所以完成企业合规的请示、启动、第三方评估、合规验收的时间会超过办案期间的时间，那么笔者认为附条件不起诉的处理是可以解决上述期限问题的。
2.设置除“罚金刑”以外的“资格刑”。针对单位犯罪建立一些必要的“资格刑”，作为附加刑，对单位的经济利益、经营资格或者社会声誉进行必要的剥夺和限制，使其承受与犯罪行为相适应的损失。例如，设立以下“资格刑”：一是取消上市资格；二是取消从事特许经营的资格；三是取消与政府部门交易投标的资格；四是吊销营业执照等，加大刑事处罚的方式，对单位犯罪起到更好的震慑效果，使得单位在承担刑事责任与企业合规之间，更自主积极的选择企业合规来换得刑事上的不起诉或从轻缓处理的积极结果。
3.提倡鼓励自主开展事前企业合规。有些试点地区因为开展企业合规较早，在当地工商联的组织下，已经自主开展事前企业合规了，这种事前企业合规对于之后企业内自然人犯罪的情况，企业可以提出抗辩出罪的理由。例如“郑杨案”中，法院以企业风险管理制度为依据，认为该案单位不具备犯罪的主观意志，排除了单位犯罪故意，从而认定为自然人犯罪。在判决中适用企业合规的概念，反映出我国司法实践对企业合规中单位刑事责任的观点，即通过企业建构的合规计划否定单位主观故意责任。针对事前企业合规的企业给予更多的刑事激励政策，鼓励企业自主开展企业合规，引到企业合规经验，也能更好地服务于当地经济发展。
参考文献：
1.陈瑞华，企业合规基本理论(第二版)[M]，北京法律出版社，2021。
2.李勇，涉案企业合规中单位与责任人的二元化模式，《检察实践》2022年第12期
3.潘璐，企业合规对单位刑事归责理论的冲击与回应，《检察实践》2022年第7期
4.唐益亮，企业合规制度中认罪问题研究，《现代法学》2022年第2期
5.李文华、吕帅，附条件不起诉适用于企业合规案件之立法构想，《北京科技大学学报（社会科学版）》2022年第3期
6.李海峰，刑事风险下企业合规引入公诉激励的现实逻辑与实施路径，《江汉论坛》2022年第6期
7.山东省人民检察院课题组，涉案企业合规第三方机制的实践思考，《检察实践》2022年第1期
