【摘要】当前，电信网络诈骗犯罪多发，实践中当事人因参与程度不同，在以帮助信息网络犯罪活动罪对犯罪嫌疑人定罪量刑时，存在宽泛适用或粗放定罪的适用风险，主要原因在于该罪的法律性质疑惑。电信网络诈骗环节下的帮助行为具有不同的表现形式和社会危害性，通过共同犯罪理论辨析帮助信息网络犯罪活动罪的性质，对于依法打击电信网络诈骗犯罪，维护司法公正具有重要意义。
【关键词】帮助信息网络犯罪活动罪 电信网络诈骗 共同犯罪 掩饰、隐瞒犯罪所得罪 正犯
帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）是指行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。帮信罪是《刑法修正案（九）》增设的新罪，该罪名自设立以来，因司法解释不完善、理论界与实务界对其法律性质认识不一，帮信罪一度处于半沉睡状态。2019年，最高法、最高检出台《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“帮信罪解释”），细化了帮信罪的入罪标准，为进一步依法严惩电信网络诈骗犯罪，全国开展断卡行动，帮信罪判决呈现井喷式增长，此后，为对上下游关联犯罪实行全链条、全方位打击，两高一部制定了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》以及为进一步解决断卡行动中的部分难点重点问题，最高法刑三庭、最高检四厅、公安部刑侦局下发《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》，由此形成打击电信网络诈骗犯罪的法律渊源。罪名和适用完全得以激活的同时，司法风险和背后的司法疑难问题仍一定程度存在。
一、问题的提出
（一）问题一：司法机关怠于查证被帮助对象的犯罪与否
“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机”[[[] [美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第109页。]]，帮信罪的目的在于从刑法角度遏制日益严峻的网络犯罪。网络犯罪具有分工细化、跨地域作案和高隐蔽性等特点，实践中，因全案事实的侦查取证存在较大障碍，本地公安机关往往只打击某一环节的犯罪。经梳理笔者所在地基层公安机关近两年办理17件帮信罪[[[] 此处表述罪名为公安机关立案案由罪名。]]案件，提请批准逮捕意见书或起诉意见书中有2件仅表述为“被帮助对象实施了犯罪活动”，其中，吴某某帮助信息网络犯罪活动一案中，从犯罪嫌疑人的相应供述可认定其参与了网络赌博“跑分”，但没有其他证据证实上游犯罪的类型，公安机关据此立案并推定犯罪嫌疑人有罪。因客观条件限制，司法机关认为帮信罪是帮助犯的正犯化，无需以正犯的成立为前提，部分案件怠于查证被帮助对象的犯罪与否。无论是从犯罪构成理论还是共犯理论来看，以上观点都过于粗放，有可能不当地扩大帮信罪的成立范围，损害法的安定性，如何看待帮信罪的法律性质成为司法的疑难问题。
（二）问题二：网络诈骗的帮助行为均以帮信罪论处
当前，网络犯罪以电信网络诈骗犯罪最为高发，全链条电信网络诈骗大致可分为三个环节，事前精准的脚本设计和信息收集、事中具体实施诈骗手段、事后赃款的流转洗白。梳理的17件帮信罪案件中，15件的上游犯罪系电信网络诈骗犯罪，以正犯系电信网络诈骗犯罪为例，有两种行为模式较为集中：一是行为人提供银行卡、微信、支付宝等为电信网络诈骗分子提供支付结算帮助，用于转移诈骗黑灰产资金（以下概括为“卡贩型”帮信罪）；二是行为人通过设立网站、提供通讯或发信仪器等方式为电信网络诈骗分子提供技术支持帮助（以下概括为“技术型”帮信罪），公安机关对涉以上情形的案件不加区分，均以帮信罪立案处理，导致法律适用混乱，如果检察机关、审判机关不加辨析，更会导致个案量刑失衡，损害司法机关的公信力，其背后的问题在于部分司法人员对共同犯罪理论的不当认识。
二、帮信罪法律性质之厘清
学界对于帮信罪性质的解读方案主要有帮助犯的量刑规则说和帮助行为的正犯化说。
（一）帮助犯的量刑规则
帮助犯的量刑规则，是指帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定的情形。[[[] 张明楷著《刑法学》，法律出版社2021年第6版，第575页。]]张明楷教授认为帮信罪是帮助犯的量刑规则，仍要遵循共同犯罪的限制从属性原则，即只有当被帮助者着手实施犯罪，才能对帮助者进行处罚，并从结果无价值和共犯限制从属性出发，列举两个例子佐证其观点。例一，甲明知乙可能或将要实施网络诈骗犯罪，为乙提供通讯技术支持，乙后没有实施网络诈骗犯罪，此例中甲的行为不具有法益侵害性，没有必要也不能对甲进行刑事处罚；例二，甲明知乙正在实施网络诈骗犯罪，为乙提供支付结算帮助，乙却并没有利用甲的帮助，此例中甲与乙行为造成的结果之间不具有因果性，甲没有为结果施加物理或心理上的影响，也不能以犯罪论处。以上观点敏锐地捕捉到帮信罪的立法与共同犯罪理论之间的冲突，并力求从解释论出发使之与共同犯罪理论相协调。而反对该观点者认为，帮助犯的量刑规则说忽视了网络帮助行为一对多的特点，其较之传统共同犯罪行为一对一的帮助行为社会危害性更大，一味遵循共同犯罪限制从属性原则，会不当地缩小处罚范围，与从严打击网络犯罪的立法本意不符。此外，当帮信罪与其他犯罪出现竞合情形时，量刑规则说会造成刑法关于帮信罪的第287条之二第3款中依照重罪论处的条文被虚置。[[[] 雷续：论“帮助信息网络犯罪活动罪”的性质，载《刑事法判解》2020年第1期，第100页。]]
（二）帮助行为的正犯化
帮助行为正犯化，是指刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设置独立的法定刑。[[[] 车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，载《法学》2015年第10期，第13页。]]传统共同犯罪理论认为，成立共同犯罪必须具备三个条件：（1）“共同犯罪的主体必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位。（2）构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为。即各行为人的行为都指向同一犯罪，相互联系，相互配合，形成一个统一的犯罪活动整体。各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪。（3）构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。[[[] 高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2019年第9版，第160-161页。]]网络犯罪的共性特点对传统共同犯罪理论带来现实挑战，表现在各行为主体难以同时到案，既无法查明各共犯人是否都具有刑事责任年龄、具有刑事责任能力，也无法证实各共犯人是否具有共同的犯罪故意。没有争议的是，帮助犯从属于正犯，如果正犯不构成或者没有证据证明构成犯罪，帮助犯也不能定罪处罚，而网络帮助行为的危害性往往超过实行行为，已经具备独立的法益侵害性，不可能从属于正犯行为，因此有观点认为若承认从属性就无法对网络帮助行为予以有效的打击。还有观点认为，传统共同犯罪的框架下，被帮助的行为不构成犯罪仅构成违法之时无法定罪处罚，属于一个法律漏洞。[[[] 于志刚：《共犯行为正犯化的立法探索与理论梳理》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第3期。]]故立法者将信息网络帮助行为提升为正犯，可以实现弥补法律漏洞和发挥刑法的社会治理功能。
（三）本文的观点：帮信罪是帮助行为的相对正犯化
刑法第287条之二第1款关于帮信罪的法条文表述为“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供……帮助，情节严重的”，从文义解释的角度看，该条规定不仅是在共同犯罪的视野下理解帮信罪，更是以坚持共犯从属性为基础，因此，量刑规则说和帮助行为的正犯化说都符合法解释学的要求，但在已有刑法条文和司法解释的框架内，两种学说都有各自的不足。
量刑规则学说不能解释帮信罪解释的相关规定。2019年帮信罪解释第12条第1款规定了情节严重的七种入罪情节[[[] “情节严重”有：（一）为3个以上对象提供帮助的；（二）支付结算金额20万元以上的；（三）以投放广告等方式提供资金5万元以上的；（四）违法所得1万元以上的；（五）2年内曾因非法利用信息网络、帮助信息犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；（七）其他情节严重的情形。]]，第2款规定“实施前款规定行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准5倍以上，或者造成特别严重后果的，应以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任”，纵然认为帮信罪法条文的“犯罪”一词在刑法上有不同的含义，但必须认为其最低限度也应达到符合构成要件且违法的程度，且无论如何不能降为一般违法行为，哪怕是按照“立法机关以传统共同犯罪理论为根据增设帮信罪[[[] 朗胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015年第6版，第505-506页。]]”的论点，上述司法解释在一定程度上也突破了罪刑法定的原则，显然，对于坚持共犯从属性和法益侵害性为基础的量刑规则说无法与该司法解释的规定相协调。
刑法分则关于帮助行为的正犯化相关规定存在不同类型，仍需作出区分。帮助行为的正犯化有帮助行为的绝对正犯化和帮助行为的相对正犯化之分[[[] 张明楷著《刑法学》，法律出版社2021年第6版，第573页。]]，前者如刑法第107条资助危害国家安全犯罪活动罪、第120条帮助恐怖活动罪，后者如刑法第358条第4款协助组织卖淫罪。帮助行为的绝对正犯化主要产生三个法律后果：一是扩大了定罪范围，无需遵守共犯的从属性，当被帮助行为不构成犯罪时，帮助行为也构成犯罪，因帮助行为已经由刑法拟制为正犯行为；二是量刑规则适用刑法条文配制的独立的量刑标准，不再适用总则关于从犯的规定；三是与一般类型化的法益侵害行为共犯认定别无二致，即教唆拟制为正犯的帮助犯的，认定教唆犯，帮助拟制为正犯的帮助犯的，认定帮助犯。帮助犯的相对正犯化要求独立评价帮助行为的社会危害性，区分情形有限地承认正犯化，即在没有正犯时，如对帮助犯定罪处刑，需追加社会危害性的等价条件。
笔者认为，帮信罪在法律性质上属于帮助犯的相对正犯化。首先在文义解释上，应当明确和反复提及的是，无论何种观点学说，都必须坚持在共同犯罪的视野下审视帮信罪，如前所述，这是帮信罪法条文的形式要求。其次从已有的立法例中，可以找到笔者所持观点的参考依据，以刑法第358条第4款为例，该条规定“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”可以直观地看到协助组织卖淫罪与帮信罪的条文表述存在共同之处，均“情节严重”作为入罪标准，“情节严重”就是对相当社会危害性的规范评价，这是帮信罪法条文的实质要求，对比危害国家安全犯罪活动罪等帮助犯的绝对正犯化，其并未规定“情节严重”的罪量要求，这是帮信罪和危害国家安全犯罪活动罪的社会危害性程度决定的，故帮信罪不是帮助行为的绝对正犯化。再次，网络帮助犯区别于传统帮助犯的显著特征在于一个行为人可以向多个上游行为人提供帮助，在无法查证多个上游行为人构成犯罪的情况下，帮助者行为的整体法益侵害性堆叠累积，甚至大于实行行为的法益侵害性，此种情形将网络帮助行为类型化为犯罪行为有其合理性，以司法实践中常见的行为人出售银行卡被用于电信诈骗为例，如通过国家反诈大数据平台或其他方式无法查证被帮助对象诈骗数额达到3000元以上[[[] 2016年12月，最高法、最高检、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2016]32号）规定，电信网络诈骗公私财物价值3000元以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”。]]，若银行卡支付结算金额、违法所得等相关数额达到帮信罪解释第12条第1款第二项至第四项规定标准5倍以上，或造成特别严重后果的，此时也即承认帮助犯的正犯化，故认可帮助犯的相对正犯化观点能够与帮信罪司法解释第12条第2款的规定相协调，从而实现法秩序的统一。需要强调的是，不管在何种情形下，都必须要求正犯实施了刑法分则规定的类型化的法益侵害行为或能够将类型化的法益侵害行为降级为一般违法行为的程度，才能适用帮信罪对帮助犯定罪处理，因此要求司法机关积极查证被帮助对象的犯罪（或违法）与否。
三、帮信罪的细化与认定路径
基层司法实践表明，电信网络诈骗犯罪背景下，“卡贩型”帮信罪一般有三种行为方式：一是行为人出售银行卡被用于电信诈骗；二是行为人接受上线指令操作银行卡内涉诈资金流转；三是上线通过手机等方式操作行为人银行卡内涉诈资金流转，行为人提供刷脸、指纹等配合，与该三种行为方式对应的是电信网络诈骗的事中诈骗和事后洗钱两个环节；“技术型”帮信罪一般表现为行为人通过运行“GOIP”、“猫池”等设备或设立维护网站为上线提供通信、通讯支持，与之对应的是电信网络诈骗的事前信息收集和事中参与诈骗两个环节，直观地看，“技术型”帮信罪行为时间点更早。如前所述，帮信罪本质上是共同犯罪，除去有限地承认帮助犯的正犯化情形之外，就刑法理论而言，“卡贩型”帮信罪和“技术型”帮信罪的行为方式存在入罪三分，分别是帮信罪、诈骗罪的共犯以及掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区分。
（一）帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区分
就帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区分来说，实际上是承继的共同犯罪和赃物犯罪的界限，主要情形集中在“卡贩型”帮信罪。刑法理论没有争议的是共同犯罪和赃物犯罪是以正犯行为既遂与否作为区分标准，存在争议的是正犯行为已经既遂，但没有实质性终了之前，是否仍属于共同犯罪的范畴？对此有肯定说和否定说的争论，而所谓实质性终了，是指犯罪结果得到保障。电信诈骗的银行卡贩所充当的角色一般是接收和洗白上游犯罪赃款，因而有直接接收赃款的一级卡和继续流转赃款的下级卡之分。基于肯定说，正犯非法占有目的未实现之前，都成立承继的帮助犯，故不论是一级卡还是下级卡，只有最后赃款转至诈骗分子控制的账户，才能认为结果的得到保障，换言之，在赃款流转过程中正犯者的非法占有目的未实现，帮助流转者仍成立共犯，正犯者接收赃款后，他人再次流转才能构成赃物犯罪，故“卡贩型”帮信罪的三种行为方式均应认定为帮信罪。基于否定说，实质性终了的概念不具有明确性，非法占有目的是主观的超过要素，不需要客观上对应的事实，以非法占有目的实现与否作为帮助犯的时间点，明显超出了构成要件的要求，亦即在构成要件之外确定共犯的成立[[[] 张明楷著《刑法学》，法律出版社2021年第6版，第585页。]]，故上游犯罪赃款流入一级卡，电信诈骗被害人已经失去对钱款的控制，正犯通过特定的方式[[[] 电信网络诈骗犯罪分子以利益或以暴力、胁迫等方式引诱或逼迫帮助者服从。]]实际占有钱款，犯罪已经既遂，行为人提供银行卡的行为发生在既遂之前，应认为是承继的帮助犯，行为人操作卡内资金流转的行为发生在既遂之后，应认定是赃物犯罪，故“卡贩型”帮信罪的行为方式一应认定为帮信罪，行为方式二、三均应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
（二）帮信罪与诈骗罪的共犯的区分
就帮信罪与诈骗罪的共犯来说，归纳起来是共同正犯与帮助犯的界限，主要情形集中在“技术型”帮信罪。学界对共同正犯的定义也有不同理解，主要有形式的客观说、重要作用说等。形式的客观说认为，共同正犯是指二人以上共同实行构成要件行为的情形，诈骗罪的构成要件是行为人虚构事实或隐瞒真相使被害人陷入认识错误，被害人基于错误认识交付财物，行为人取得财物，被害人受有损失。“技术型”帮信罪的行为人没有实施符合构成要件的行为，难以成立共同正犯，只能成立帮助犯，即均以帮信罪定罪处罚。重要作用说认为，共同正犯是指正犯以外的在共同犯罪中起重要作用的参与形态，共同正犯者既可能实施了构成要件全部行为，但没有直接造成结果，也可能仅实施了部分构成要件行为，甚至没有实施构成要件行为，但都必须在共同犯罪中起到了重要作用，对实害结果或者危险结果的发生作出了重要贡献。[[[] 张明楷著《刑法学》，法律出版社2021年第6版，第533页。]]据此，“技术型”帮信罪行为人在电信环节中往往充当了诈骗犯罪分子与被害人联系的重要作用，具有不可替代性，即便其没有实施构成要件行为，也应认定是诈骗罪的共同正犯。
（三）司法的认定路径
对于“卡贩型”帮信罪，笔者基本同意否定说的观点。一是从主观恶性看，在行为人出售银行卡的情况下，其对“售卡获利”这种异常的交易方式存在直接的明知，对卡用途的非法性存在的是间接的明知，而在行为人直接或配合操作卡内资金流转的情况下，其直接接触卡内资金，对“转账获利”这种异常的交易方式和卡用途的非法性均存在直接的明知，后一种情形下行为人明知程度更高，主观恶性更大。二是从行为与结果的因果性看，行为人出售银行卡的行为是他人被电信诈骗结果的间接原因，行为人直接或配合操作卡内资金流转的行为是他人被电信诈骗结果的直接原因，其法益侵害性更大，因此，对行为方式二、三以更重的掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处定性合理，但量刑存在不合理之处，例如，甲、乙二人明知他人利用信息网络实施诈骗犯罪，均向丙提供银行卡，甲的银行卡作为一级卡接收被害人钱款，乙接受丙的指令将银行卡作为二级卡接收甲银行卡内转出的钱款，当查明的过账涉诈资金在10万元以上不满20万元时，量刑处理存在以下两点对比失衡：一是帮信罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的量刑对比失衡，按照否定说观点，甲不构成犯罪[[[] 根据帮信罪解释第12条第1款规定，支付结算金额20万元以上的，属于帮信罪的“情节严重”。]]，乙构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其量刑档次为三年以上七年以下有期徒刑；二是掩饰、隐瞒犯罪所得罪和洗钱罪的量刑对比失衡，若查明上游犯罪系洗钱罪规定的七种犯罪类型[[[] 洗钱罪的七种上游犯罪类型为：毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。]]，乙构成洗钱罪，其量刑档次为五年以下有期徒刑或者拘役[[[] 刑法第191条规定洗钱罪“情节严重”的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。当前暂无司法解释规定洗钱罪“情节严重”的具体情形。]]，若上游犯罪系诈骗犯罪，乙构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其量刑档次为三年以上七年以下有期徒刑，既不能在法律上评价上游犯罪的轻重与否，也不能在事实上认定乙对特定的上游犯罪起到了更重要的作用，这是立法技术层面与司法现状的冲突，在当前环境下，司法工作人员如遇到上述情形，坚持否定说的同时，较为合理的解决途径是根据案件具体情况，如丙不仅邀约乙，还邀约多人从事转移赃款，乙在犯罪团伙中所起作用相对较小，可考虑认定乙为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的从犯，从而均衡量刑。
需要探讨的一点是，行为方式二与行为方式三均以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处，社会危害性是否相当的问题。可以看到，行为方式二中行为人通过刷脸、指纹等配合上线操作银行卡内涉诈资金流转一般只在银行卡内资金频繁流转时提供验证配合，在笔者梳理的案件中，如“胡某帮信案”，胡某将手机给与上线操作转账，在手机银行app提示转账行为异常时，胡某才会按上线要求提供数次刷脸验证，此种情形比行为人接受上线指令直接操作银行卡内涉诈资金流转的犯罪情节更轻，就算不能对前者以帮信罪论处，也应考虑以掩饰、隐瞒犯罪所得罪的从犯认定，较后者应更大幅度从轻或减轻处罚。需要探讨的第二点是，当行为人将银行卡作为二级卡接收一级卡内转出的钱款，无法查明资金的非法性时，应如何处理？以笔者接触的“丁某某帮信案”为例，丁某某接受上线邀约，用微信收款，银行卡回款的方式过账100余万元，经公安部电信诈骗案件侦办平台查询，未发现与其银行卡关联的被害人报案情况，对此有观点认为必须要有直接证据如被害人报案材料等作为认定上游犯罪存在的依据，该前提下，丁某某的定性存在两个违和之处：一是若以掩饰、隐瞒犯罪所得罪认定，上游犯罪未查实，如何能够认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪，犯罪所得又是多少？二是若以帮助信息网络犯罪活动罪认定，只能依据2019年帮信罪解释第12条第2款规定，丁某某支付结算金额达100万余元，符合解释的入罪条件，但综合案件情况，其银行卡并非是作为接收上游犯罪资金的一级卡，即过账行为发生在上游犯罪既遂之后，而非事中共犯，与传统共同犯罪理论冲突，若认为该行为不能被刑法帮信罪所规制，明显又比行为人出售银行卡的同等情形[[[] 即银行卡由上游犯罪分子操作转账。]]的社会危害性更大，因前者情形中行为人直接操作卡内资金流转，其主观恶性更大，行为对资金被转移结果的原因力贡献也更大。对此，正确的解释路径是在坚持帮信罪是共同犯罪帮助行为相对正犯化的观点下，理解帮信罪法条文规定及帮信罪解释第12条第2款规定中的“犯罪”一词，其并不局限于诈骗罪或者赌博罪，也应当包括掩饰、隐瞒犯罪所得罪，当行为人成为“洗钱”团伙的一环，在转移到最终的犯罪分子之前，每一环的行为人接收、转移资金都属于掩饰、隐瞒犯罪所得的事中共犯，相应金额达到帮信罪解释第12条第2款规定的入罪条件时，应以帮信罪定罪处罚。
对于“技术型”帮信罪，笔者基本同意重要作用说的观点，但不能以偏概全，对此均以诈骗罪的共同正犯论处。共同犯罪的立法目的是解决二人以上行为与结果的归属问题，按分工来看，共同犯罪一般分为正犯（包括直接正犯、间接正犯）和狭义的共犯（教唆犯和帮助犯），正犯以自身的作为或不作为直接引起构成要件的结果，狭义的共犯以自己的行为介入构成要件，并间接地对结果施加物理性或心理性影响。司法实践中存在以下情形，如甲、乙共谋伤害丙，由甲趁丙不备蒙住其眼睛，乙持棍殴打丙，甲没有实施构成要件行为，其在共同犯罪中的地位如何？再如刑法理论和司法实践中还存在共谋的共同犯罪的概念，甲、乙二人共谋盗窃计划，乙如期按计划实施盗窃，甲因病未参与实施，对此，甲没有实施构成要件行为，不属于正犯；没有引起乙的犯意，不属于教唆犯；其与乙共谋的盗窃计划对结果的发生也产生了至关重要的作用，超出了帮助犯对结果的作用范围，以帮助犯评价甲的行为对其减轻处罚更不符合一般民众的常情常感，那么甲在共同犯罪中又处于何种地位？显然，重要作用说对上述两个问题作出了合理回答，即A与甲的行为对结果施加了强烈且重要的影响，其地位与正犯地位相当，系共同正犯。那么，紧接着的问题是如何衡量“重要作用”？笔者认为应从主观和客观两个方面评价，主观上，行为人与正犯者意思联络具体、确定，客观上行为人与正犯行为紧密相连、彼此促进，即便行为人没有实施构成要件行为，也应认定为共同正犯。具体到“技术型”帮信罪，在运行“GOIP”、“猫池”等设备或设立网站为上游犯罪提供通讯的情形下，如查实行为人与上游诈骗犯罪分子就诈骗犯罪的分工、目的等达成确定的意思联络或行为人虽仅明知上游系诈骗犯罪，但其多次接收上线指令，实施改变行为地点、变更网站参数等行为，强烈且重要地对诈骗结果施加了影响，则应当认定为诈骗罪的共同正犯，反之，应认定为帮信罪，如此处理能够与刑法287条之二第三款“...同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”相协调。值得注意的是，共同正犯的“重要作用”是介于正犯和狭义的共犯之间的犯罪参与人形态，不等同于正犯的“决定性作用”，故在正犯与共同正犯中仍然可以视案件具体情况区分主从犯。
帮信罪及相关司法解释是我国为应对日益严峻的信息网络有关的违法犯罪活动，所作出的在立法上的积极回应，对网络犯罪中的帮助行为专门规制，有助于严密刑事法网、保障网络安全。法律的生命在于实施，法律的权威也在于实施，随着帮信罪的司法实践逐步发展，隐形的司法适用风险与背后的司法疑难问题也开始显现，通过对帮信罪相关的规范性文件进行考察，结合刑法理论探索应对策略，并以之进一步指导司法实践，不仅能够有效打击网络犯罪帮助行为，实现立法本意和社会治理的效果，还能为信息技术的创新发展营造良好的司法环境。
（吴佳备）
