【以案说法】业绩未达预期，对赌协议是否有效？

吴伶俐

2002年摩根士丹利等机构投资蒙牛，因双赢的结局被广为传颂，将“估值调整协议”俗称“对赌协议”在中国大陆做了一个普及。虽然此类协议实际上已成为股权投资机构的必用技、护身符，但是直到十年之后它才首次接受我国司法的检验。2012年11月7日苏州工业园区海富投资有限公司诉甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波案经过曲折的一审、二审，最终经最高人民法院提审并形成判决。该判决一出，股权投资机构长舒一口气，认为通过司法实践确定了判断协议效力的基本原则。此后陆续有同类型案件进入司法程序。

2013年7月，武汉市中级人民法院受理了湖北省首例“对赌协议”案，并于近期结案。

武汉某材料公司是一家主要从事高分子材料制造与销售的公司。因其研发的产品科技含量高，极具成长性而获得了诸多私募股权投资公司的青睐。2011年6月深圳某基金企业，通过溢价增资的方式向该公司投入5000余万元。在签订《增资协议》的同日，投资公司（乙方）与增资的目标公司大股东卢某（甲方）签订一份《补充协议》，约定：目标公司2011年实现净利润应不低于人民币5000万元。公司经审计的净利润低于上述金额的，视为未完成当年业绩目标，应由甲方应按下述方式逐年给予乙方现金补偿：甲方补偿金额=中型企业的增资价款×（1－当年经审计的净利润/承诺净利润）。补偿应在会计师审计报告作出之日起30日内完成，各方不得以任何理由、任何方式拖延、阻碍或拒绝该补偿款。2012年受多方因素影响，目标公司经审计净利润未达协议约定目标，7月投资公司诉至法院要求卢某按照约定支付现金补偿4600余万元。

开庭过程中，卢某答辩称《补充协议》所约定的“现金补偿款”的法律性质为违约金。因未实现该合同所约定的2011年度经营业绩目标的违约行为给投资方造成的损失，为根据约定净利润与实际净利润计算出的投资公司可得红利的差额。违约金数额不应超过上述损失的百分之一百三十，约400余万元。因急于获得投资，订立了目标设置不合理的合同，至违约补偿数额畸高，依法申请调减，原告诉请金额超出上述数额的部分不应得到支持。

案件开庭后，双方当事人都表达了调解意愿。为引导当事人达成有效调解协议，法院对案件事实和法律关系均进行了严格审查，并就诉讼风险进行了提示。补充协议中关于公司预期业绩的约定，在股权投资的大量商业实践中被称为“业绩对赌目标”，是为合同履行中确定一方承担支付补偿款义务情形设定的一个判断标准，将补偿解释为违约金在法理上较为牵强。在多次磋商之后，出于各自商业利益的考量，原告接受了被告关于终止《补充协议》、出让股份的提议，双方在就具体金额达成一致后，于2013年12月和解结案。

法律点评：

武汉中级法院审理的这起涉“对赌协议”案件，双方代理律师均未在合同效力判断问题上发生分歧，表现出对最高法院同类案件裁判精神的了解。但针对被告卢某对补偿金额及计算方法提出的异议，承办法官认为，“对赌协议”是资本参与企业孵化过程由市场创造的产物。资本对高利润的追逐必然伴随着高风险，“对赌协议”是企业和资本按照市场规律，重新分配、预防风险的技术策略，其计算方式涉及到当事人本身对风险度、利润额的预判，是一种商业判断。按照什么样的计算公式进行补偿，只要不违反法律禁止性规定，属当事人真实意思的表示，司法就不应当对其积极干涉。此外，坚持机会公正优先就不能单纯从交易结果来判断交易过程的公平。尽管按照计算公式得出的补偿额会出人意料，但是只要缔约时双方地位平等、信息对等，风险就由缔约人自行承担。本案最终能达成调解，也是市场主体利益博弈的结果，法院能做的也就是保证其真实性与合法性。