◎仙桃市人民检察院 张 重

    2000年初，某集体经济组织（以下简称甲方）与本集体经济组织以外的村民（以下简称乙方）签订鱼塘承包经营合同，合同约定承包期限为15年，承包费用在高于农业税50元/亩的基础上同增同减，并约定合同到期后原承包经营户对所承包的鱼塘享有优先承包的权利，合同签订后双方依约履行合同权利义务，2006年农业税取消后，乙方仍然按照2006年以前的标准向甲方缴纳承包费用。2015年底，承包经营合同到期后，甲方以合同到期且本集体经济组织成员要求承包经营为由，要求乙方返还所承包的鱼塘，乙方以优先承包的权利要求继续承包，同时要求甲方返还自2006年至今多缴纳的承包费用，双方为此引发纠纷。

    一、乙方是否可以依据合同主张承包优先权
   
    有观点认为双方合同约定了原承包经营户对承包的鱼塘享有优先承包的权利，因此，现在乙方要求继续承包经营，甲方应依约履行。
    笔者对此不予赞同。优先权属于一项私权利，在与法律规定不相抵触情况下，可约定取得。但是约定取得优先权不得对抗法定优先权，更不能通过约定优先权排除法定优先权，否定法定优先权的约定自始无效。在本案中，虽然合同中约定了原承包经营户享有承包优先权，但《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第（五）项规定：“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”及第四十七条规定“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”，因此本集体经济组织成员的优先承包经营权是法定的，该合同约定的优先权在本集体经济组织成员未主张承包优先权时，即如果本集体经济组织成员以外的人员也要求承包该鱼塘时，在同等条件下乙方可以依据合同主张承包优先权；但如果在同等条件下，本集体经济组织成员主张优先承包经营权时，该合同的约定的效力即让位于法定优先权。
    承包优先权产生的基础是集体组织中的成员权，集体所有实际上是一种特殊的共同所有，这种共同的所有是在集体成员的基础上产生的，表现为集体成员对集体财产不分份额的共同享有占有、使用、收益、处分的权利。虽然土地承包或者土地承包经营权的流转应该按照市场原则来进行，但在同等条件下也应照顾本集体经济组织成员的利益，这主要是为了保护本集体经济组织成员的土地权利。
   
    二、乙方要求甲方返还多支付的承包费用是否有法可依
   
    有观点认为，乙方明知2006年取消农业税，在向甲方缴纳承包经营费用时，应按照约定减少相应的费用，但乙方仍然按照原标准向甲方缴纳承包费用，此时，双方对于流转价款相当于以其他形式予以了变更，因此甲方对于乙方多缴纳的合同费用不应返还。
    笔者认为，甲方对于乙方多缴纳的承包费用属于不当得利，应予返还。《农村土地承包法》第三十七条规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。土地承包经营权流转合同一般包括以下条款：（一）双方当事人的姓名、住所；（二）流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；（三）流转的期限和起止日期；（四）流转土地的用途；（五）双方当事人的权利和义务；（六）流转价款及支付方式；（七）违约责任。”根据该条的规定可知，农村土地承包经营权流转合同应当是书面合同，且书面合同中应包括流转价款及支付方式，即使是变更原合同内容也应以书面形式变更。
    因此，乙方可以不当得利为由要求甲方返还多缴纳的承包费用。