文/李方毅
 
摘要：数据信息作为一项新型事物，当前还只是一种权益而非法律所确定的权利。针对数据信息法律保护开展的研究，学界存在以下几种观点：具有独创性的数据信息可以受到著作权法的保护，具有秘密性的数据信息可以由商业秘密加以保护，当以上保护条件都不具备，则可考虑采用反不正当竞争法一般条款进行保护，如若数据信息以上条件都不符合，数据信息制作人可以尝试着就利益分享事项与数据信息使用人进行协商从而寻求合同法的保护。虽然理论上著作权法、反不正当竞争法、合同法都可以对其加以保护，但对比几种保护途径，商业秘密保护模式更加适合对数据信息的保护。
关键词：数据信息 保护模式 商业秘密
 
一、问题的起源
2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》由十三届全国人大三次会议正式表决通过。民法典第127条规定对数据保护做出了一般规定，并在人格权编做了较为细化的规定。民法典这一规定的出台，再次引起学术界对于数据信息保护的热烈讨论。国内关于数据信息保护的研究源于2016年新浪诉脉脉一案，在该案中双方的争议焦点就是用户数据信息的保护问题，具体案情为：新浪微博和脉脉素来存在合作，在其合作期间，通过新浪微博账号来注册脉脉账号，是脉脉产品最主要的用户来源，后双方因为种种原因终止了合作关系，用户注册时就不能直接获取微博的相关信息。后来，在脉脉产品页面，大量非脉脉用户直接显示有新浪微博用户的头像、名称、职业和教育等信息。新浪微博提起诉讼，认为脉脉侵犯其对数据信息享有的合法权益。一审法院认为，脉脉非法抓取、使用新浪微博用户信息的行为构成不正当竞争。脉脉公司不服一审判决，提起上诉。二审法院作出“驳回上诉，维持原判”的终审判决。
当前，大数据时代已经到来，人们所熟知的区块链、物联网和人工智能等各类互联网技术与产品都与大数据密切相关，并且已经渗透到工商业的各个领域，全球进入数据驱动的时代，数据信息对社会生活发挥着越来越重要的作用。微博诉脉脉案是目前为止为数不多的数据信息保护的相关案例，这是数据信息诉讼案件的开端，数据信息已经成为现代经济社会的重要组成部分，与我们生活的方方面面息息相关：一方面企业可以根据一些看似没有规律的数据信息成功预测到消费者的偏好和需求，以此确定市场的发展趋向，数据信息越来越成为市场竞争所必不可少的竞争砝码；另一方面随着数据信息的发展，会使我们普通民众的生活更加便利、便捷，一些网络平台可以通过其所累积的数据信息直接推送消费者想要的内容，这样大大节省了消费者的搜索时间。如果放任数据信息的侵权行为而不加以制止的情况下，那么用户数据信息被随意使用，或者任由技术手段去抓取而使用，这种势必会对我们数据信息将来的发展产生这种恶性竞争的可能性。为了数据信息的安全，也为了市场有序的竞争，应当寻找合适的法律对数据信息加以保护。

二、商业秘密概述
从历史进程来看，商业秘密的发展主要分为以下几个阶段：在遥远的古罗马时期，手工业技术突飞猛进，技术诀窍节省了大量的劳动时间，一些竟业者通过引诱奴隶出卖雇主技术信息的情形愈演愈烈，为了有效遏制该种现象的蔓延，罗马私法规定了对抗诱骗商业秘密的第三人的诉讼请求制度，即奴隶的所有人可以提起“奴隶诱惑之诉”，此为商业秘密发展之萌芽阶段时期。在第一次工业革命之后，工厂的产生使得一些技术秘密的价值更高，权利人的保护诉求不断增长，在这一市场需求的推动下，有关反不正当竞争法律制度开始萌芽，商业秘密逐渐由一种法外利益逐步演变为法权利益，商业秘密的保护也逐步从专利法中分离出来，即如果某些经营信息和技术信息无法获得专利法的保护，则可以将其作为商业秘密进行保护。到了第三阶段，也就是20世纪50年代至今，以电子技术、网络技术和信息技术为主的产业技术获得了快速的的发展，全球社会开始进入“电子时代”和“信息社会”。尤其值得注意的是，得益于网络技术的迅猛发展，信息的传播速度提高了上百倍，这使得商业秘密泄露的空间扩大、时间缩短即商业秘密的流通不仅限于本国境内了，为了有效保护企业的信息，商业秘密保护的相关法律由国内法延伸到国际法。商业秘密的历史发展说明，企业的商业信息价值越来越大，传播途径越来越广，传播速度越来越快，对相关信息的保护刻不容缓。
1993年通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》使我国的商业秘密的保护开始步入法制轨道，该法第10条对商业秘密进行了明确定义，并列举了侵犯商业秘密的具体行为类型。接着，1997年修订的《中华人民共和国刑法》则新增侵犯商业秘密犯罪的刑事责任，商业秘密的法律保护提升到了一个新的阶段。1999年通过的《中华人民共和国合同法》则明确规定了技术秘密转让合同中让与人与受让人的义务以及违反保密义务所应当承当的后果。至此，有关商业秘密的法律保护体系在我国基本形成。
关于商业秘密到底该如何定义，这并不是一个毫无争议的问题。实务和学术界一直存在这一定的争议。有关商业秘密的规定最初开始于1993年《反不正当竞争法》第10条第3款之规定。2017年新修订《反不正当竞争法》第9条第3款对商业秘密的定义进行了修改。《反不正当竞争法》在2019年的修订中，继续沿用了这一规定。从多个版本的定义中对比分析不难看出，商业秘密最开始有信息性、保密性、未公开性和实用性四个构成要件，但实用性在实践中广受诟病，一方面何为实用性难以界定，另一方面，如何证明具有实用性也是实践中的难题。在新法修改中将实用性一词改为具有商业价值，这对商业秘密的认定提供了更加清晰的标准。新《反不正当竞争法》对商业秘密的保护更加严格，对权利的界定更加清晰。更加严格体现在行政处罚力度加大、民事赔偿数额提高、新增政府监督检查部门的查处责任条款；权利界定更加清晰体现在修改了商业秘密的概念、侵权主体范围扩大等方面。总之，商业秘密的立法已经足够完善，能够很好的保护权利人应有的权益。

三、数据信息的相关界定
全球知名咨询公司麦肯锡于2011年5月发布《大数据：创新、竞争和生产力的下一个前沿领域》报告，第二年美国政府就在白宫网站公布《大数据研究和发展倡议》，自此数据信息的相关内容受到了各国政府和业界的重视。数据信息量之庞大几乎无法计量，基于这些数据形成万物互联之势，而后经过收集、整理和分析而为各个行业提供指导，在整个社会经济的发展中发挥着不可或缺的作用。
（一）数据信息的定义
数据与信息本是两个不同的概念，长期以来，有关数据与信息之间的关系众说纷纭，如今学界存在四种代表性的观点,即“数据大于信息说”、“信息大于数据说”、“数据与信息等同说”、“数据与信息相对说”。要想探究其法律保护模式，必须先明确两者概念特征，明晰两者的性质，界定两者的区别，在此基础上才能进一步确认法律保护的对象及法律保护模式。根据《辞海》的定义，“信息”是指通信系统传输和处理的对象，泛指消息和信号的具体内容和意义，信息的量值与其随机性有关，如在接收端无法预估消息或信号中所蕴含的内容或意义，即预估的可能性越小，信息量就越大。现代汉语词典则将信息定义为：“信息论中指用符号传送的报道，报道的内容是接收符号者预先不知道的。”从上述这个定义中可以看出，数据是信息的组成部分。也有学者在考察信息学界的相关概念之后得出如下总结：“知识、情报、消息、数据均属于信息范畴,分别指涉不同内容或不同形态的信息”。即信息由知识、情报、消息、数据组成，数据只是信息的一部分，此观点与词典中的定义相互印证；之后有学者进一步对数据和信息两个概念进行定义，认为数据是指“客观事物被大脑感知的最初的印象，是客观事物与大脑最浅层次相互作用的结果”，而信息是指“大脑对数据进行加工处理，使数据之间建立相互联系，形成回答了某个特定问题的文本”，也就是说，大脑对数据进行加工以后才产生信息，数据是信息的源泉。通过以上分析可以看出，信息上一个上位概念，而数据是一个下位概念，数据是信息的重要组成部分；数据与信息之间具有因果关系，信息源于数据，数据通过加工之后成为信息；数据与信息分属不同的阶段，数据是人们感性认识阶段的产物，而信息是感性上升为理性时的产物；信息由不同的因素组成，数据只是信息的组成部分之一。即数据信息是众多信息的一部分，我们现在所要探讨的数据信息是指由数据所构成的信息。
（二）数据信息的特征
数据信息具有集合性。集合性，意味着数据信息必须首先是一个集合体，而这里的集合性是指数据信息是由多个单个的数据组成的信息，单个数据组成的信息不能作为这里的数据信息，原因在于：一方面单个的数据信息不会产生较大的社会价值，难以得到知识产权的保护；另一方面单个数据信息可以作为个人信息受到民法的保护，为防止法律产生冲突，不需要再由其他法律的保护。但值得注意的是，具备集合属性的数据信息与数据库存在本质不同，由于具有独创性的数据编排方式，数据库因此作为汇编作品受到保护，数据信息所保护的是具有社会价值的权益。
数据信息具有共享性。由于物质间存在普遍的联系，也由于数据信息自身的特点，一项数据信息能够同时或先后传递到多个不同的物质载体，这些物质还可以将该数据信息继续向更多其他的物质载体传递，但是提供该数据信息的那些物质并不因此失去这个数据信息，换句话说，同一条数据信息可以同时附载于多个不同的物质之上、或者说同时存在于多个空间，即同一数据信息可能会存在多个载体，载体的变换不影响该数据信息的存在，这就是数据信息的共享性，也是现代知识产权意义上的可复制性、无损耗性。但这样的传递虽然不会损耗数据信息本身，但会降低数据信息固有的价值，即数据信息的传递虽然不会剥夺权利人的占有，但会剥夺数据信息持有者的独占使用权。在信息社会，企业的主要竞争力就在于数据的独占和享有，数据信息的共享性与数据信息应当独占之间产生冲突，为了协调两者之间的冲突，只能赋予数据信息持有者一种权利。
数据信息具有非物质性。非物质性是指不占有任何物理空间，但能够被人们的感觉所感知的客观存在物。数据信息的重要性不在于其存储的介质，而在于其本身的内容，而这些内容本身是看不见、摸不着的，权利人所拥有的并不是承载这些数据信息的载体，而在于通过这些载体所感知到的内容，这种特性就是非物质性。数据信息的这种非物质性特征使得数据信息在产生之后存在两个方面的问题，一方面信息制造者之外的人也可以获得这类信息，此种获得不会增加数据信息制造者的成本，但会损害其应有的市场价值；另一方面数据信息制造者在制造数据信息时付出大量的劳动和资本，在制造出数据信息之后需要一定的途径来回收成本，甚至赚取利润。这种非物质性特征的客体不像有形物那样，可以通过物权的交换获得成本收益，数据信息在受到侵害以后，所失去的是看不见的社会价值，数据信息的非物质性与共享性是数据信息得到法律保护的基础。
（三）数据信息的相关概念
与数据信息相近似的概念是数据库，两者之间都有集合性。李扬教授对数据库的定义为：数据库是指有序排列的作品、数据或其他材料组成的，并且能以电子或非电子方式单独访问的集合体。美国最高法院将数据库的构成要素表述为：“第一，收集和汇集已有数据；第二，对这些数据材料选择、协调和编排；第三，以性质独特的选择、协调和编排的方式创作一部独创性作品。”近几年学界谈论的多半是数据库的相关内容和保护，而对于信息的内容，亦或是信息本身是否该给予保护以及如何保护，研究却远远不够。但在大数据时代，最有价值的并不是具有特殊编排模式的数据库，而是具有社会价值数据信息本身。如前所述，数据库与数据信息是不同的事物，数据库由数据信息组成，数据库是信息的集合。换言之，数据信息是由数据集合而成的。数据信息的价值在于它的信息性，在于通过这些数据信息所产生的社会价值，数据信息会告诉或是影响人们如何作出决策。然而，数据库的价值并不在于数据信息本身，数据库的价值在于通过其独特的编排模式体现出的规律，其功能是搜索知识而不是传达信息。

四、数据信息的保护模式探究
信息技术在各个领域的快速渗透，使得与数据信息相关的各类法律纠纷呈现出快速增长的趋势，这就将数据信息保护问题引入人们的视野。数据信息是新型的权利客体，由于立法的滞后性以及数据信息本身的特性、数据信息的法律保护存在许多困境。数据信息具有一定的财产价值和社会价值，对其保护的正当性是不言而喻的。2017年3月15日通过的民法总则第111条，127条之规定，一方面为知识产权相关法律对数据信息的保护提供了民法上的支持，另一方面也是在鼓励相关立法尽快建立对信息数据的保护机制，所以对数据信息的法律保护势在必行。但具体应受到哪部法律的保护，以及应当怎样保护，还应进一步探究，目前学界讨论较多的保护模式有以下几种：
（一）数据信息的著作权法保护
根据WCT、TRIPS协议以及我国现行《著作权法》的相关规定，著作权法中汇编作品的保护范围涉及不能单独构成作品的信息、数据或者其他材料，这给数据信息受到著作权法保护提供了法律上的依据，但是这一规定仅能保护由数据信息汇编而成的数据库，但数据信息本身却不能纳入其中。数据信息作为数据库的构成基础，其本身的价值也应当受到法律的保护。正如前面所述，数据信息具有无形性、共享性等特征，这些特征使数据信息在客观上与著作权有着不可分割的联系。众所周知著作权法保护的对象是作品，作品最主要的特征是独创性，有些数据信息符合著作权的独创性特征，本身就是作品。所谓独创性，是指由作者独立创作完成，虽然在著作权法第三条中没有数据信息的相关规定，但我们可以将其认定为法律法规规定的其他作品。对于符合独创性特征的数据信息应当由著作权法保护，但在认定作品独创性时应当将其与投资区分开来，投资是收集信息必不可少的因素，但绝不是著作权法上的独创性。既然投资行为不能认定为著作权法上的独创性行为，那么因投资所获得的成果也不能受到著作权法保护，但投资主体因投资行为而获得的成果是具有社会价值的劳动成果，这一成果应当得到其他法律的保护，即不具有独创性特征的数据信息应当需求其他法律的保护。
（二）数据信息的反不正当竞争法保护
反不正当竞争法是一部行为规制法，该法对于一切不正当竞争的行为都有权予以规制。数据信息作为一项新的权益，在符合相关条件的情况下，固然可以受到著作权法和商业秘密的保护，但对于一些既不具备著作权法上“独创性”要求，又不具备商业秘密法上“秘密性”要求的信息数据，应当思考通过反不正当竞争法一般条款之规定加以保护。2019年版《反不正当竞争法》第12条规定：“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。这一新增条款的立法目的，在于加强对互联网领域利用技术手段实施不正当竞争的行为进行规制。其保护的重点在于厘清正当竞争与不正当竞争，在实践中，诸多案例都是以反不正当竞争为案由、以反不正当竞争为判决依据的。如有些法院认为，一方面反不正当竞争法所规定的的数据信息是一种合法权益，而非一项确定的权利，因此持有数据信息的原告对这些数据信息并不享有法定的权利，但是根据法律规定其享有基于其劳动而获得的权益，根据反不正当竞争法一般条款可以对该种权益进行保护。另一方面，被告不正当的利用他人辛勤劳动而获得的成果，违反了诚实信用原则，获取竞争的优势地位，具有不正当性，因此可以获得反不正当竞争法一般条款的保护。反不正当竞争法中一般条款的所关注的并不是某一项具体的法定权利，而是行为的不正当性和不正当行为所造成的后果。在微博诉脉脉案中，一审法院也选择了反不正当竞争法的一般条款作出了判决。
（三）数据信息的合同法保护
在没有其他法律对数据信息给予保护的情况下，数据信息制作人可以尝试着就利益分享事项与数据信息使用人进行协商。数据信息制作人可以通过出租、提供信息服务或者自己使用等方式收回成本、获得利益，合同是商事活动中不可或缺的内容，合同的约定会使交易双方在遇到问题时尽快找到解决途径，基于双方合意产生的合同内容更有利于解决当事人双方之间的冲突。但合同法的保护只可能解决某些方面的问题，而不能解决所有问题，因为数据信息的制作人对数据信息并没有明确的权利，在许多情况下，他们对擅自使用其数据信息的其他人是无能为力的。具体来说，合同法的保护存在以下两个方面的问题，一方面权利属性不明确，数据信息制作人对数据信息享有的仅仅是一种利益，而不是一种明确的权利；另一方面合同是当事人之间达成的双方协议，仅具有相对性，对于第三人侵权的问题，合同法没有办法加以规制。即出现数据信息泄露或其他第三人侵权行为发生时，数据信息的持有者不能基于合法的权利或权益来保护自己，用合同法来保护带有知识产权性质的权益还存在诸多的不足。所以利用合同制度来保护数据信息也只是一种可选择的保护方式，并非最完美的保护方式。

五、数据信息的商业秘密保护
数据信息的价值在于分享，但分享数据信息时也要注重保护数据信息持有者的利益。数据信息持有者通过分析其收集的数据信息预测其想要获得的知识，随着数据来源越来越多、数据量越来越庞大、以及数据分析技术越来越广泛的应用，互联网企业在经营过程中收集的数据表现出越来越浓烈的身份属性，数据信息是新型权益，目前还没有上升成为一项法定的权利，在数据信息发展仍不成熟的情况下，不宜冒进的增设，否则会适得其反。在新事物出现的时候，我们首先要寻找现有法律的保护，在现有几种法律保护模式中，笔者以为采用商业秘密进行保护的方式最为妥当，在保密措施良好的情况下，数据信息能够最大限度的为权利人所使用，在其他法律规定没有完善之前，利用商业秘密的保密属性对数据信息进行保护最符合数据信息的相关特征。加之当前《反不正当竞争法》已经对商业秘密的法律属性进行了清晰的界定，而且对商业秘密的保护也越来越严格，因此采用商业秘密的保护模式是相对而言更好的选择。数据信息在未来社会发展中会越来越重要，未来立法的倾向也会越来越注重此项权益，民法典将数据纳入其保护中，是一个很好的开端。
在大数据时代，商业秘密的价值在于企业的独占使用，其因不被对手所知而被采集、存储，反之，一旦被对手获悉该信息，其将失去其核心价值，在企业竞争中的优势也荡然无存。商业秘密是企业竞争中的重要组成部分，一些尚未由法律明确保护的新型权益（数据信息、字号简称等）基本都要由商业秘密加以保护。从立法体系上看，我国《反不正当竞争法》、《合同法》以及《刑法》都对商业秘密具有明确的保护。由于数据信息具有变化快、时效性强的特性，商业秘密自动保护的特征更有利于数据信息的保护，是以对于大多数的数据信息，都是采用商业秘密加以保护。商业秘密的保护力度虽然不如著作权法，保护体系没有著作权法那样完整，但是其不公开的特征给数据信息加上了一道安全锁。
当然商业秘密也具有其自身的缺陷，即一经泄露就成为公共信息，为全社会所熟知，权利人前期收集的努力将付之东流。再者，在技术信息相当发达而且会越来越发达的社会中，数据信息的泄露将会变得更加容易和快捷。数据信息一旦泄露，其内容将不再具有价值，企业通过泄露商业秘密而获得的赔偿远远不能抵偿其受到的损失，所以商业秘密保护也不是一种最好的选择。但相较于著作权法，著作权只能保护已经明确规定的权利，在法律未明文规定之前，都可以由商业秘密予以保护；与反不正当竞争法的一般条文相比，商业秘密形成了体系化的保护模式，在权利保护方面更占优势。

结语
大数据时代，个人信息的产生和利用无处不在，个人信息并不只是标明个人身份的简单代码，而是人们传递感情、进行社会交往和商业活动的基础资源和活动记录。但由于数据信息突飞猛进的发展与法律滞后性的特点，给数据信息的法律保护带来诸多的难题。我国立法人员显然已经注意到这个严峻的问题，并在《民法典》第127条中规定了对数据信息的保护，但仅仅是提到对数据的保护，没有进一步的细化规定。数据信息法律保护未来的难题是根据数据信息的性质，探究其该由何种法律加以保护，为摆脱个人信息私法保护的困境，我国的个人信息法律保护应当倚重消费者法保护与公法保护的进路。然而在没有具体的相关法律出台之前，将其作为商业秘密予以保护更有利于数据信息的发展。《反不正当竞争法》的修改，为商业秘密的保护构建了更加完善的机制，当然一些的新的规定还需更权威的解读以及需要实践的检验，但在其现有的规定之下，对于数据信息的保护是一种良好的选择。
（作者系潜江市人民检察院第三检察部书记员）

注：参考文献资料略