正当防卫是我国刑法中明文规定的两种违法阻却事由之一。刑法中正当防卫的规定赋予一定限度的私力救济的合法性，鼓励公民在面对不法侵害时可以用不超过必要限度的正当防卫手段来保护本人的权益不受侵害，同时要求不能明显超过必要限度，也不会导致私立救济的泛滥。但要知道，所有的权利都有它的边界，有权无边界最终必然会滥用。司法实践中，正当防卫的司法适用仍存在诸多问题。如，对正当防卫性质的理解、司法实践中对行为认定为正当防卫的把握及正当防卫的正当化依据是什么，如此一系列的问题都应当值得进行一番刑法理论与实务的讨论，对正当防卫的正确理解与适用对公民感受到司法的公平正义也尤为重要。
    一、正当防卫的性质认定
    （一）正当防卫的性质的正确认识。
    我国1979年刑法第17条对一般正当防卫做了具体规定，1997年修改刑法时，不仅对刑法第17条做了修改，而且还增加了第三条规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”刑法条文增加的这一条款实际上是对特殊正当防卫的规定，也可以称为无过当防卫。1997年刑法对正当防卫条款的修改实际上也为刑法实务中司法机关认定正当防卫提供了比较全面的法律依据。但是怎样理解修改后正当防卫条款是司法实践中正确适用该条款所要探究的必要性。换言之，正确理解和认识正当防卫的性质在很大程度上影响着我国司法的公正性和更好的保障人权，同时也鼓励公民利用正当的手段来维护本人或他人的权益。
    正当防卫的特点是为了保护相关合法权益，制止正在进行的不法侵害，从而保护法益，处理正当防卫相关的问题时，都要把握好这一特点。那么，为什么防卫行为损害了不法侵害者的利益时，也不违法？这就是在刑法理论中对于正当防卫的合法化依据的讨论。我国刑法明确地把保护国家和公共利益及第三人利益的行为规定为正当防卫，扩大了正当防卫的适用范围，很明显地我国的正当防卫制度具有十分明显的和违法犯罪行为作斗争的性质。
    二、现行刑法第20条第3款的性质认定
    现刑法理论认为，正当防卫分为两种：一般正当防卫（刑法第20条第1款）与特殊正当防卫（刑法第20条第3款）。第20条第1款要求符合正当防卫的所有成立条件并要求符合必要限度，存在防卫过当的情形；而第20条第3款是针对正在进行的杀人、抢劫等其他严重暴力犯罪，没有防卫限度问题，不存在防卫过当。但现在看来，第20条第3款不是特殊规定，所规定的不是所谓的特殊正当防卫。正当防卫的成立不以其造成的损害小于所避免的损害为前提，不管依据何种学说认定正当防卫的正当化时，都没有对一般正当防卫与特殊正当防卫的不同的正当化根据有不同意见。第20条第1款要求符合正当防卫的所有成立条件并要求符合必要限度，存在防卫过当的情形；而第20条第3款是针对正在进行的杀人、抢劫等其他严重暴力犯罪，没有防卫限度问题，不存在防卫过当。这样的表述不利于认定对20条第3款列举项之外的不法侵害的正当防卫。那么把20条第3款理解为注意规定，即第20条第1款规定了正当防卫成立所需满足的条件，第2款规定防卫过当的一般判断标准与处罚原则，第3款提示性的让注意什么样的防卫行为不存在过当的情形。这里需要指出的是，我们将第3款解释为注意规定，只是意味着对正在进行的严重暴力犯罪实施防卫行为时造成不法侵害人伤亡的情形，不能认定为防卫过当。
    三、司法实践中认定正当防卫的困境
    （一）正当防卫难以得到认定。
    公安机关、检察机关、法院对于正当防卫的案件不敢或不愿认定为正当防卫，并且出现很多有的正当防卫案件认定为防卫过当，使认定正当防卫的案件成为冰山一角。司法实践中，将现行刑法第20条第3款理解为正当防卫的特殊规定，其最终适用正当防卫条款进行了特别的限制，也就是说特殊正当防卫条款里致人伤亡的防卫行为必须符合规定的特殊的不法侵害行为，即它给司法办案工作人员形成的既定思维是，致人死亡而且不负刑事责任的正当防卫行为仅限于“针对有特定范围限制的暴力犯罪”。这样的认定理论，必然会对一般的正当防卫的认定不利，使得一般正当防卫的必要限度认定过于狭窄。换言之，一般的防卫行为针对的不法侵害只要不属于刑法第20条第3款规定的情形，防卫人针对正在进行的不法侵害进行防卫，造成不法侵害人死亡的，认定为超过了必要限度，就依此认定为防卫过当。这就要在司法实践中准确的去区分一般防卫与特殊防卫的关系，但对二者的区分又不是特别的容易。刑法第20条第3款列举了杀人、抢劫、强奸等几种暴力型犯罪，但紧接着又有一个兜底的规定，即“其他严重危及人身安全的暴力犯罪，至于其他包括哪些，并没有明确规定或者是司法解释，这也就在司法实践认定过程中不可避免的带来一些争议。
    （二）重罪轻刑的传统对正当防卫认定的影响。
    我国自古以来就偏重于重刑治罪的思想治国理政。不仅仅执政者深受该思想的影响，一般人民也有着重刑的主张。重罪轻刑的传统是影响正当防卫认定的原因之一。重定罪的思想在一定程度上会影响司法办案人员对案件的处理的公正性，往往不会轻易地认定为正当防卫。那么何谓正义？正义的利已要素要求每个人从其本性与能力中获取最大的利益；正义的利他要素则要求人们意识到，具有相同要求的他人必然会对行使自由设定限制。换言之，正义就是每个人的自由只受任何他人享有的相同自由的限制。回到司法实践中，这种正义的效果在正当防卫的认定上最为明显。因为防卫行为会给不法侵害人带来损害，即在法律的授权内进行的私立救济，防卫行为是否超过限度的认定裁判者最有可能受传统正义观念的影响会最终影响正当防卫的认定，而现实中也的确存在这种情况。
    （三）正当防卫在司法实践中的异化现状
    我国认定正当防卫成立需具备五个构成要件：一是存在现实的不法侵害行为；二是不法侵害行为正在进行；三是主观上具有防卫意思；四是必须针对不法侵害人本人；五是没有明显超过必要限度造成重大伤害。从司法实务的案件处理结果来看，除了第四个要件之外，我国司法部门对正当防卫的其他要件无一例外的朝否定正当防卫成立的方向去理解。第一，倾向于将“不法侵害”限定为纯粹无辜的一方受到严重暴力攻击的情形。第二，将“不法侵害正在进行”做机械的、片面的理解，往往无视攻击行为的过程性，且还经常额外添加具有独立意义的紧迫性要件。第三，在界定防卫意识要件时，不仅要求同时具备防卫认识和防卫意志，而且要求防卫意志的纯正性，不允许掺杂任何其他的因素。第四，对防卫限度标准的理解与把握，完全以结果为中心，动辄认定为防卫过当。
    （四）司法机关内部的目标考核机制影响对正当防卫的认定。
    公安机关、检察机关与法院工作的现状给有些案件被认定为正当防卫案件带来一定的困难。案件被认定为正当防卫实际上就是对侦查、公诉机关前期的侦查、起诉工作的一种否定，与此同时，被认定为正当防卫的案件也会带来一定的信访风险，因此，侦查机关、检察机关基于部门内部绩效考核、信访等原因，往往反对对自己移送出去的案子做否定性评价。另外，在有些涉及伤害人身权利的案件，也要考虑到办案人员来自两方家属及舆论的压力。
    四、刑事司法观念的更新和转变
    我国重典治国理政由来已久，人们在传统文化思想的影响下，对司法追究的公正性不免掺杂自身的一些看法。但是在如今的中国特色社会主义法律体系下，刑事司法观念不断的发展，司法机关办案人员也应该敏锐的抓住这种改变并学习。我国刑事诉讼法在2012年的修改中增加了“尊重和保障人权”的内容，尊重和保障人权表现为对被追诉人、被害人和其他诉讼参与人权利的尊重和保护。通过合法有效的刑事诉讼活动，在准确、及时地查明案件事实真相的基础上，对构成犯罪进而实现保护人民生命财产安全的目的。惩罚犯罪和保护人民是不可分割的两个方面，二者相互依存，贯穿我国刑事诉讼的整个进程。我国的刑事诉讼法在未修改之前，偏重于惩罚犯罪，这次修改后，将保护人权提到与惩罚犯罪差不多同等的地位，是我国刑事司法观念进步的体现。
    五、提供顺畅的司法程序保障
    对现有的司法机关内部考评机制进行反思，不能因为各种硬性指标影响司法办案人员对案件的审理，特别是一些影响重大、敏感的案件，程序诉讼化要求处于裁判地位的裁判者具有中立性，只有这样才能保障程序公正。作为我国具有逮捕决定权之一的检察机关，它的职能既是司法机关，又是监督机关，即审查逮捕与侦查分离，所以其作为我国逮捕决定主体之一应具有一定的相对中立性。检察机关对公安机关移送审查的案子，应按照法律规定的程序决定逮捕、起诉。同理，法院作为中立的裁判者，更应依法按照法律规定办案子，而不能平衡利益作出裁判，人身自由作为仅此于生命权的权利，在诉讼过程中理应得到充分的保障。诚然，内部考评的标准可以有，但评判的标准不能唯一，应综合各因素考量，各案子有不同的特点，依法裁判的结果不能避免当事人的不满及信访的发生。更因为此，司法机关办案人员更应该有勇气以事实为依据，以法律为准绳办案，使每一位公民都能感受到司法正义。（作者单位：天门市人民检察院）