◎恩施州人民检察院 李 志 表见代理制度是代理制度的重要组成部分，其目的主要为了保护善意第三人，有利于维护交易的安全，有利于完善市场信用体系和维护市场秩序，这一制度对于增强代理制度的社会效益和平衡社会整体利益都具有重要意义。在表见代理制度中，对善意第三人的认定具有十分重要的意义，这也是这一制度得以良好运行的关键所在。
笔者结合我国市场经济发展实际及表见代理法理探讨现状，进一步在司法实践中更好地保护善意第三人的合法权益，维护交易安全。 一、表见代理及表见代理中善意第三人的概念及内涵
所谓表见代理，是指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分的理由相信行为人有代理权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被代理人承担。我国现行立法至今未使用表见代理这一概念。多认为，现行《合同法》第49条，第50条明确了表见代理制度（第49条：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”第50条：“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的，该代表行为有效。”）因从其规定的内容看具备了表见代理的全部要件，而对《合同法》颁布前的立法中的表见代理制度是商品经济的发展产物，表见代理制度作为合同法中非常重要的制度之一，在民事代理制度中占据着举足轻重的地位，世界各国都有明文规定。
关于表见代理的构成要件，学界存在两种不同的意见。一种是单一构成要件说，此说认为，构成表见代理，仅仅需要相对人有理由相信行为人有代理权，本人是否有过错在所不问。另一种是双重构成要件说此说认为。表见代理的成立除了要符合单一构成要件以外，还要求本人有主观过错而相对人为善意。
笔者认为，《合同法》第49条规定的“有理由相信”即是指第三人合理信赖，即第三人必须已经对该表象产生合理的信赖，并且在此基础上与无权代理人进行了交易。虽有外部假象，但未获得相对人的信赖，也不成立表见代理。第三人主观善意，是指相对人不知道或不应当知道无权代理人实际上没有代理权。确定相对人是否为善意，一方面是指相对人不知无权代理人未获得授权，即在当时的情形下，相对人根本不可能怀疑其未获得授权。毫无疑问，表见代理制度是为了保护善意第三人的信赖，维护交易的安全，而维护第三人的信赖利益与维护本人的利益不应当发生尖锐的冲突。在单一要件说中，表见代理制度不需要考虑本人的过错以及本人的意志问题，对本人强加责任存在罪及无辜的隐患。传统的双重要件强调被代理人具有过错或过失，结合我国当前的实际情况，笔者认为，本土化的双重要件中的本人过错应当包括以作为或不作为方式作出的使第三人产生错信的行为。这在一定程度上限制和解除了相对人举证责任过重的负担问题。因此，在立法上认定表见代理责任须将本人过错(行为)作为构成要件不失为合理有效的方法。
二、表见代理中善意第三人认定的重要意义
正确认定表见代理中的善意第三人，有利于保护善意第三人的信赖，维护交易的安全。表见代理是效率重于公平的体现。从表见代理的规定来看，尽管相对人有充分理由相信代理人代表本人，但实际上并不代表本人。在代理人不代表本人，本人不同意接受代理人的行为结果，而本人又无过错的情况下，让本人对代理人的行为后果负责，实质是对本人意志的一种强制。表见代理是在保护无过错的本人权益还中保护善意相对人的权益的两难情况下所作出的艰难选择。从两者权益的法律价值来看，不保护本人的权益仅仅是一个民事主体的损失（有的情况下还不一定有损失，如由本人与相对人全面履行一个代理人和相对人签订的一个合同），而不保护善意相对人的权益，不仅仅是影响一个善意相对人的权益问题，将影响民事主体参与市场活动的信心、改变市场主体的数量、降低市场的活动、扰乱市场的秩序、降低市场经济的效率。因此，正确认定表见代理中的第三人并对其予以保护，是维护市场秩序，促进市场经济发展的重要手段。并且，合理认定表见代理中的第三人，有利于维护市场信用体系。
三、表见代理中善意第三人的认定标准及其注意事项
（一）认定标准问题
究竟在何种情况下才能被认定为“相对人有理由相信”，这是表见代理在法律适用中经常面临的困境。如果以主观标准（即相对人认为有理由相信）予以认定，则相对人只要单方声称其是善意、无过失的，法律就必须认定表见代理成立，这未免对本人的要求过于苛刻，而且在社会现实中仅凭相对人的一面之词也是很难认定的；而如果以客观标准（即相对人已经实际陷入了错误）予以认定，则由于不同主体的认知程度均有差异，法律同样会遭遇到在实践中难以操作的尴尬。
1、权利外观主义。在民商事交易中，如果存在了代理人和被代理人，在这样的情况下，第三人在一定程度上并不负有深究代理人是否真正享有代理权，这一点在我国《公司法司法解释三》里面可以看出：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。这两条就是典型的权利外观主义。在表见代理的情形下，相对人在代理人享有代理权权利外观时，很大程度上基于诚实信用原则和有利于交易原则相信代理人而与之交易，相对人在不知道代理人无权代理而做出的行为应当得到保护。
2、信赖合理性标准。信赖意味着对虚假信息信以为真，即在主观上发生错误，因此信赖合理性的问题可以转化为错误的类型问题，行为人发生怎样的错误方具有合理性？对此，存在着所谓“共同错误”与“合理错误”之分。所谓共同错误是指错误必须是普遍的、共同的，是出于为共同利益而保护法律关系的安全的考虑。共同错误是不能克服的、正常情况下无人可避免的错误。与此相对，合理错误的严格性不是太过分，有利于实现保护交易安全的目的。
3、信赖合理性标准的判断方法。对信赖合理性的判断是判断者根据当时的各种情况，综合相关因素之后对第三人信赖的品质进行的认定，其性质属于对主观心态的客观评价。就其实质而言，就是判断在第三人所处的情景之下，其未能采取措施调查真相，而对代理权表象给予信赖是否是正当的，是可以理解的，悉言之，是对第三人的信赖“是否有过失”的判断。在表见代理制度中，对第三人信赖合理性的判断采取综合判断的方法，即主要依据个案提供的具体情事，及社会一般正常的人对该情事的正常认识来加以判断。悉言之，其具体的操作方式是以第三人的实际情事为基准，同时参酌一般人、正常理智的人及与行为人处在相同情形的人在这种情况下的行为表现来判断。即使在主观标准之下强调对行为人自身特性的考量，在判断其信赖性质时亦不得不通过比较其自己的行为方式与通常情形下普通理性人的行为方式来进行，只有这样才能体现其法律判断属性——用一定的标准来衡量具体情事。
4、举证责任的分配。表见代理中除了“有理由相信”以外，其他构成要件的证明责任应当如何分配。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》（以下简称《若干规定》）中第五条规定：“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”。在表见代理中，主张代理权存在的是相对方，但这是否意味着表见代理的各个构成要件的举证责任均应由相对人承担呢？从法理上审视，通常主张请求权和主张抗辩的当事人应承担举证责任，单纯否认对方请求或抗辩的当事人不承担举证责任。
（二）注意事项
1、对第三人“有理由”的判断，司法上应借鉴其他各国立法所列举规定的成立表见代理之各种典型情形，从审判观念上形成判断表见代理能否成立之具体标准。而“本人于无权代理发生具有过失”及“本人于无权代理人之间存在某种特殊关系”，则应当成为认定第三人“有理由”相信无权代理人有代理权的基本事实依据。
2、对第三人“有理由”的判断，司法上应采客观抽象之一般标准。具体而言，如第三人“有理由”相信无权代理人有代理权，则该第三人当然为“无过错”。但从诉讼操作效果看，“有理由”非完全等同于“无过错”：第三人有无过错为特定当事人之主观心理状态；其有无理由则为具备一定条件之客观事实。
3、“一般合理人”的标准，即一般正常人的一般判断。“合理人标准”的内容应包括以下两个方面：（1）实然与应然之比对。将行为人的行为状态（实然）与行为人应当达到的一个理性人的行为标准（应然）进行比对。①若实然达到应然标准，无过失；②若实然未达到应然标准，有过失。（2）“合理人标准”是一种客观化和类型化的标准。即判断行为人的行为是否达到了其所属的职业阶层（如医生、建筑师、律师）、或社会活动成员（如汽车驾驶员、盲人）、或某年龄层（如未成年人）中的一个理性人在此情形下应当达到的行为标准。
（来源：《楚天法治》2015年第03期）
