文/鄂州市华容区人民检察院  饶春晓

摘要：立法上关于认罪认罚案件中审判机关“一般应当采纳”检察机关量刑建议的表述导致了司法实践中检法两机关的处理容易产生分歧，无论是学界还是实务界都展开了激烈讨论并且形成了“否定说”与“肯定说”两种主流观点。实践中，针对法院未采纳量刑建议的，检察机关的抗诉理由通常为适用法律错误、违反法定程序或量刑明显不当或事实认定错误、定性错误导致量刑畸轻畸重。通过对二审裁判观察发现“一般应当采纳”规则在实践中体现得并不明显。“一般应当采纳”应理解为量刑建议对于司法裁判的柔性拘束力，这种柔性拘束力以法院审查量刑建议适当为前提，以法院强化对不采纳的论述说理为主要表现形式，并且检察机关应谨慎行使抗诉权。
关键词：认罪认罚；量刑建议；柔性拘束力；论述说理

 一、问题的提出
建议的提出从来都不仅仅满足被建议的对象用以参考，量刑建议作为建议的一类，自然也不例外。自认罪认罚从宽制度在我国部分地区试点之初，两高三部在《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（下称《试点办法》）就将提出量刑建议作为检察机关处理认罪认罚案件的强制性义务要求，并将接受量刑建议作为审判机关的一般性义务，但并未对量刑建议的具体程度作硬性规定。认罪认罚从宽制度上升为立法层次后，《刑事诉讼法》条文在结合实践经验的基础上，对《试点办法》的规定进行了部分吸收与调整，将检察机关在认罪认罚案件中提出量刑建议的强制性义务要求以及审判机关对于量刑建议采纳的一般性义务予以吸收，将量刑建议的内容由一般性规定变更为强制性规定，并增加了量刑建议的调整机制。
立法上“一般应当采纳”的表述将采纳检察机关的量刑建议作为审判机关的一般性义务，自始就引发了学界及实务界的热议，并且由于语义较为模糊，极易导致实践中对于个案的处理产生分歧，例如针对发生在浙江的蔡某某危险驾驶一案中检法的处理方式，有学者就认为是两家对于这一问题的最后摊牌。虽然具有类似司法解释效力的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（下称《指导意见》）的出台，力求对认罪认罚制度相关配套制度进一步明确，其中对于量刑建议的采纳问题，确定了“确定刑量刑建议为主，幅度刑量刑建议为辅”的原则，并且删去了“一般应当采纳”的表述，而是明确审判机关前置性的审查义务，经审查通过后的量刑建议应当采纳。但事实上，无论是实践中还是理论上对此问题充满争议的现状并没有明显改观，反而随着检察机关大力推行认罪认罚案件量刑建议精准化的举措有愈演愈烈的趋势，针对北京余某某交通肇事一案引发的激烈讨论就是较为直观的例证。
一方面，虽然有学者将检察机关与被追诉方达成的量刑协议类比为实践合同，但是在认罪认罚案件中量刑协议最终是否能够得以实现，不仅需要看协商双方的作为与不作为，还需要取决于审判机关对于检察机关量刑建议的采纳与否，对于量刑建议效力的弱化不利于量刑协商双方特别是被追诉人对于量刑预期的确定性；另一方面，过于强调量刑建议对于法院裁判的拘束力则有公诉权僭越裁判权之嫌，有违宪法所规定的的基本原则。在精准化量刑建议举措大力推行的趋势下，正确认识量刑建议对于司法裁判的拘束力，对于认罪认罚制度良性发展的作用不言自明。
二、量刑建议对于裁判拘束力的理论争鸣
针对认罪认罚案件中检察机关提出的量刑建议对法院裁判到底是否具有拘束力、具有何种程度的拘束力等问题，无论是理论界还是实务界都争论激烈。总的来看，目前对于这一问题的主要观点主要可以归纳为以下几类：
（一）否定说
 有的学者提出无论是在立法上还是司法上，都不存在对于审判机关的裁判权具有约束力的“一般应当采纳”规则，“一般应当采纳”规则应当仅以量刑建议适当这一实质上的唯一法定标准为前提，并且在量刑建议精准化举措的背景下，坚持审判机关“一般应当采纳”的义务性要求，有违立法精神。
有的学者认为由《刑事诉讼法》中关于量刑建议“一般应当采纳”的表述转变为《指导意见》中的“应当采纳”，这种对于审判机关的裁判具有强制性义务的规定，一方面从量刑程序的角度来讲，使得本应对于量刑程序起到关键作用的量刑事实的调查环节以及控辩双方就量刑进行辩护的环节形式化，量刑程序实质上沦为一具空壳，背离了设置独立量刑程序的初衷；另一方面从与审判权关系的角度来看，《指导意见》中对于审判机关强制性义务的要求违背了控审分离、审判权独立行使的一般性诉讼常理，实质上就是公诉权对于审判权的侵蚀。纵使认罪认罚案件具备控辩协商的因素及庭审方式的变革，也无法必然得出审判机关“一般应当采纳”的义务，对于量刑建议采纳与否，亦或是部分采纳部分不采纳，应由法官在审查量刑事实及证据的前提下，自由、理性地选择。
还有的学者直言《刑事诉讼法》中有关审判机关对于检察机关提出的量刑建议“一般应当采纳”的表述从立法论的角度来看是具有重大立法失误的。其认为对于世界上其他各国予以“容忍”的事实层面的问题，我国却在规范层面上进行了肯定，“一般应当采纳”混淆了事实与规范两个层面上的问题。而且由于我国刑事诉讼的审前程序具有高度封闭的特点，在此基础上以协商之名形成的量刑建议要求法院“一般应当采纳”，法治的损失可能巨大。另外无论是“诉讼阶段理论”还是“以审判为中心”都无法对“一般应当采纳”进行解释。审判机关应当充分发挥主动作用，确保认罪认罚从宽制度的正当性。
另外也有实务界人士认为“一般应当采纳”的规定仅能理解为审判机关对于控辩双方所达成合意应当予以尊重，人民法院应当对协商过程、被追诉人认罪认罚的自愿性以及量刑建议等进行实质审查，而不仅是对量刑建议的内容简单认可，照搬照抄。
（二）肯定说
有实务部门人士指出《刑事诉讼法》之所以规定审判机关对于检察机关提出的量刑建议有“一般应当采纳”的义务，就是为了更好地实现诉讼效率的提升，对司法资源的配置进一步优化，从而将审判机关的裁判权在部分程度上对检察机关做出的让渡。
有学者强调检察机关提出的量刑建议对于审判机关的裁判不仅仅具有柔性的制约力，还有相较于域外协商模式更强的刚性效力。除了能从一些共性因素例如司法机关的办案压力、控辩双方的合意性等予以解释外，还包括检察机关基于自身责任以及在事实与法律的基础上做出的量刑建议具有合理性、对于被追诉方从宽处理的承诺需要公安司法机关的协同才能予以兑现以及检察机关自身多重的权力属性对审判机关造成压力等。
有学者提出认罪认罚从宽制度实质上将我国刑事诉讼程序二分化，认罪认罚从宽程序与非认罪认罚从宽程序无论是在模式上、证据适用上还是量刑程序上都存在很大不同。量刑建议从单方、封闭走向协商、开放，体现了控辩合意，具备了权利属性，从当事人主义的角度看，法院对此“一般应当采纳”在逻辑上是说得通的。
还有的学者认为审判机关对于控辩双方甚至是控诉方、辩护方以及被害人三方经过协商后所形成的协议，除非在特别极端的情况下不采纳外，应当参照司法对于调解以及仲裁的确认，对其司法效力予以认可。无论是一审法院还是二审法院，都应当学习最高审判机关的死刑复核制度，对认罪认罚案件改判应采取谨慎态度（一审法院对于检察机关所提量刑建议的改变实质上也是改判）。
（三）小结
通过对上述各学者的观点以及论述的过程进行分析不难发现，在《指导意见》出台之前，各学者都将《刑事诉讼法》第201条作为研究基点进而得出自身的观点，而《指导意见》出台后则将《刑事诉讼法》第201条与《指导意见》第40条与第41条相结合进行分析。根据相同的规范却得出两种截然不同的观点，并且就算是肯定检察机关的量刑建议对于司法裁判具有拘束力的观点中，对于这一拘束力的讨论也有柔性与刚性之分歧。
纵使“一般应当采纳”的确具有模糊性，将其作为法律规范的表述不太妥适，但是在法律规范中运用“一般应当”这样模糊性的表述并不罕见，由于立法相对实践天然的滞后性，用类似模糊性表述反而有其现实的合理性，在其他法律规范相同表述未引发争议的前提下，对于法院“一般应当采纳”检察机关提出的量刑建议的问题却产生巨大争论，仅是归咎于法律条文的模糊性似乎并不能令人信服。本质上来讲，语言的确定性问题仅是法律活动用作的虚设性借口，最终还是由政治或政策因素影响司法裁判。所站立场或是出发角度不同，自然得出的结论不尽相同，这一点在检法实务工作者所持的观点上体现得更甚。
总的来讲上述观点都不无道理及矛盾之处，但笔者在此处无意对其评判优劣。任何理论研究总归是要落脚于实践的，反过来亦然，只有真正找出实践中的结构性问题并进而分析总结，才能反哺于理论的完善。
三、量刑建议对于裁判拘束力的实践现状
虽然从权力行使的角度上来讲，检察机关基于公诉权所提出的量刑建议对于审判机关行使裁判权仅具有参考意义，但是在实践中，量刑建议并非是可有可无，反而对于司法裁判起到了一种约束的作用，这种客观的约束不以量刑建议内容的详略、针对的对象以及法官资历的深浅为转移，有学者将其概括为“量刑建议的锚定效应”。这种锚定效应在认罪认罚从宽制度试点以来，就通过实践中的数据有所反应。总体上，审判机关对于检察机关提出量刑建议的采纳率维持在一个相当高的标准，在试点时期，试点地区法院对于量刑建议的采纳率超过96%，而在该制度正式立法得以全面推广后，量刑建议的采纳率虽有所降低，但是也保持在六成以上的水准。但是采纳率高并不就等同于审判机关“一般应当采纳”检察机关提出的量刑建议，这种“唯结果论”的观点存在严重的逻辑缺陷。并且在各地纷纷报道出来的量刑建议采纳率超80%、90%甚至达到100%的条件下，全国总体采纳率却仅在六成左右，可见那些对于量刑建议的采纳率较低或者极低的地区存在被平均的情况。“一般应当采纳”的规则在那些采纳率极低的地区是很难解释得通的。
由于检法冲突的主要体现是审判机关未采纳检察机关的量刑建议从而导致检察机关针对一审判决进行抗诉，通过在无讼案例网上以“认罪认罚”“抗诉机关”为关键词检索，并将地域限制在笔者所在的湖北省，共检索到53份裁判文书，对这些裁判文书进行整理，并剔除掉因被追诉方上诉而导致检察机关抗诉的、抗诉后又撤回的、不符合认罪认罚条件的以及被告人当庭认罪认罚法院径行裁判的案例，共搜集到有效裁判文书25份，对其进行分析可总结为以下几种情形：
（一）以适用法律错误、违反法定程序为由抗诉
在所搜集到的这25份裁判文书中，有8份裁判文书中记录的检察机关抗诉理由为一审判决适用法律错误或违反法定程序或两种理由兼具。例如在福州乐尚优品电子商务有限公司、黄友振侵犯公民个人信息二审裁定书中，检察机关的抗诉理由就为“一审判决未采纳公诉机关对三被告人提出的量刑建议，但未通知公诉机关调整量刑建议，也没有说明不采纳的理由和依据，违反法定程序”；在张平清交通肇事二审刑事判决书中显示检察机关的抗诉理由为“本院量刑建议适当，应城市人民法院无法定理由不采纳量刑建议，属适用法律错误”；而在蒋仕洪危险驾驶二审刑事裁定书中记载的抗诉机关的理由为“该院提出的量刑建议并无不当，一审法院未采纳量刑建议违反了刑事诉讼法第二百零一条规定，系法律适用错误”，并且出庭支持抗诉的检察机关认为“一审法院不采纳量刑建议,亦未履行提议检察机关调整量刑建议的法定程序，程序违法”。
在这8个案例中，有5个案例二审法院驳回了检察机关的抗诉，且几乎都以不属于《刑事诉讼法》第238条规定的必须发回重审的情形为理由。除此外的3个案例二审法院则予以改判，最终量刑要么在检察机关幅度型量刑建议内，要么与检察机关确定型量刑建议一致。
（二）以一审判决的量刑明显不当为由抗诉
由于检察机关在抗诉方面享有极大的权力，所以在其认为一审判决的量刑明显不当时，当然可以提起抗诉。在所搜集到的案例中，有4个案例检察机关仅以一审判决量刑明显不当为由进行抗诉，如在胡锦、严刚走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书中表述的检察机关的抗诉理由就为“所提量刑建议没有《刑事诉讼法》第201条规定的除外情形，但一审判决不采纳量刑建议，对被告人没有体现从宽，实属量刑不当”，另如杨高明、杨步正滥伐林木二审刑事判决书中记载的检察机关抗诉理由就是“认罪认罚的被告人与未认罪认罚的被告人量刑一致，未体现出认罪认罚从宽制度的规定”。在这4个案例中，抗诉被驳回的案件数量与二审撤销原判、予以改判的案例数量相同。
（三）以事实认定错误、定性错误导致量刑畸轻畸重为由抗诉
抗诉机关除了以适用法律错误、违反法定程序、一审判决的量刑明显不当为由外，还以一审判决事实认定错误或定性错误或既认为事实认定错误又认为定性错误从而导致量刑畸轻畸重为由进行抗诉。如在张应喜寻衅滋事二审刑事判决书中抗诉机关就提出“原审判决未在量刑建议幅度内量刑，导致量刑畸轻，确有错误”，并且出庭支持公诉的检察机关提出“上诉人张应喜还应构成聚众斗殴罪，原审判决以寻衅滋事罪对其定罪处罚，属定性错误”，二审法院经审查认定“原审被告人张应喜的行为应构成聚众斗殴罪，因此原公诉机关对于原审被告人张应喜犯寻衅滋事罪所提出的量刑建议已没有实质意义，不予支持”，后依法改判。还如在陈波、陈赵洁寻衅滋事、高利转贷二审刑事裁定书中显示抗诉机关向二审法院提出了三点抗诉意见，包括一审判决认定陈赵洁构成高利转贷罪从犯不当，一审判决将寻衅滋事犯罪事实割裂为两部分，仅将后期陈赵洁指使章静、尹威等人砸车以及尹威打伤张某1的行为评价为寻衅滋事不当，一审判决对陈赵洁、章静、尹威三人量刑不当以及对陈赵洁适用缓刑不当，二审法院通过对事实证据的审查驳回了抗诉。
并且笔者观察发现，在以事实认定错误或定义错误抑或是两者兼具的抗诉案例中，多数是因一审判决的量刑低于检察机关提出的的确定型量刑建议或在提出的幅度型量刑建议之下，既包括刑期的缩短，也包括刑罚执行方式的轻缓，还包括附加刑的降低，例如罚金数额的减少等。
四、量刑建议对于裁判拘束力的应然之态
从上述对实践中的案例进行分析，可以很直观的认识到立法上对于审判机关“一般应当采纳”检察机关提出的量刑建议的一般性义务要求在实践中体现得并不明显，特别是在审判机关未认定检察机关量刑建议明显不当，无论是否建议调整，依然未采纳导致检察机关以法律适用不当或程序违法为由提起抗诉的情形中更甚。笔者认为，在认罪认罚案件中审判机关对于检察机关提出的量刑建议采纳率高可以从检察机关自身量刑业务水平的提升，检法机关常态化的沟通机制以及出于绩效考评的顾虑等寻找原因，难以从量刑建议对于法院裁判的拘束力获得解释。而且具有准司法解释性质的《指导意见》也将《刑事诉讼法》所规定的“一般应当采纳”解释为“审判机关经审查后对于事实清楚、证据确实充分、罪名准确以及量刑建议准确的应当采纳”，也即在审查前置的要求之下，审查的严格程度以及开口的大小还是由审判机关能动把握。在这一条件的限制下，量刑建议对于司法裁判应当仅具有柔性拘束力，并且这种柔性拘束力只体现在法院经审查后出于对控诉方与被追诉方协商合意尊重的道角度，而在立法层次赋予审判机关“一般应当采纳”义务则徒增权力之间的矛盾。这种柔性拘束力既要防止在认罪认罚案件中法院对量刑建议经常性不采纳，又要防止法院出于控辩双方抗诉上诉的顾虑仅形式审查、在检察机关提出幅度型量刑建议的案件中以幅度低点量刑。
（一）量刑建议适当是被采纳的唯一标准
首先应当明确的是，审判人员是审查量刑建议是否适当的唯一主体，这也是审判权的当然引申。对于量刑建议适当与否，审判人员可能产生三种认识：适当、基本适当（一般不当）以及明显不当。对此，《刑事诉讼法》仅规定了量刑建议当然不采纳的几种情形以及明显不当的调整情形，若是基于此理解，那么可以推定量刑建议基本适当（一般不当）也属于审判机关应当采纳的范畴。但是，《指导意见》在这一点上其实与《刑事诉讼法》中的规定是有出入的，由于《指导意见》删去了“一般应当采纳”的表述，明确了法院的审查义务，量刑建议适当的才应当采纳，那么量刑建议基本适当（一般不当）是否采纳则由法院经审查后自由裁量。
综上，出于对协商合意的尊重，经审查后适当的量刑建议（既包括检察机关提起公诉时提出的量刑建议适当还包括对量刑建议进行调整后适当）法院当然予以采纳，应当作为法院采纳的唯一标准，这也是认罪认罚从宽制度良性运转的重要保障；对于量刑建议基本适当（一般不当）的，则由法院经审查后自由裁量，认为可采纳的则直接采纳，否则应当建议检察机关调整，调整后仍基本适当（一般不当）的，法院既可以采纳调整后的量刑建议，又可以直接判决。对于量刑建议明显不当的，应当建议检察机关调整，调整后仍明显不当的则径行判决，调整后基本适当（一般不当）的，同上述情况处理。
（二）检察机关应慎用抗诉权
虽然检察机关认为一审裁判有错误就可以行使抗诉权，但是在认罪认罚案件中常常出现的情况却是检察机关以一审裁判有错误为理由提出抗诉，却不仅仅以纠正错误为目的，而是基于权力行使的惯例使然。如上文中提到的检察机关仅以一审裁判违反法定程序为由提起抗诉的案例中，其目的却是希望通过抗诉达到其量刑建议得到采纳，这与各地检察机关将提出量刑建议的采纳率作为对检察官绩效考核不无关系。有裁判文书中提到检察机关的抗诉理由更是用“对量刑建议改判”之类的表述，权力博弈的意味尽显。
虽然法院未履行告知程序确有程序不当，但是在法院的量刑裁判没有明显不当的情况下进行抗诉，特别是被告人未提起上诉的，不符合认罪认罚从宽制度的效率目的。而且不论是最高司法机关制定的《量刑指导意见》还是各地检法关于量刑的一些规范性文件都还在不断完善的过程，检法关于量刑的各个标准存在差异较为正常。所以检察机关在法院对案件事实证据没有分歧，虽没有采纳其量刑建议但是量刑适当的，且被告人也未提起上诉的情况下，应尽量采取非抗诉的方式如加强沟通、列席审委会等方式增进共识，谨慎行使抗诉权。
（三）强化审判机关不采纳量刑建议的说理义务
我国裁判文书中裁判说理部分较为简略甚至仅以套话的形式一笔带过早已为学界所诟病。由于审判机关对于检察机关量刑建议的态度起着关键作用，在说理不充分的情况下决定不采纳量刑建议，可能会导致量刑问题成为控辩审三方之间颇具争议的难题。《指导意见》中对此问题已经做出了规定，但由于说理责任不明确及自身动力不足等原因，实践中裁判文书说理不足的现象依旧严峻。
具体来讲，审判机关对于量刑建议的采纳与否或者部分采纳部分不采纳均要说理，特别是应在例外不采纳或不采纳的部分要进行详细论述，包括但不限于案件事实证据认定分歧、定性分歧、量刑幅度分歧以及其他因素等。强调审判机关做出裁判的说理义务，特别是不采纳量刑建议的情况下充分论证，恰是量刑建议对于司法裁判柔性拘束力的最佳表现形式，不仅有助于缓解控辩双方对于裁判未体现协商合意的不满情绪，而且还能帮助控辩双方有针对性寻求救济。
五、结语
在我国“分工负责”的宪法原则指导下，在传统职权主义和实质真实主义的影响下，要求审判机关在检察机关大力推行精准化量刑建议的举措下“一般应当采纳”检察机关提出的量刑建议，可以说在短时间内是不容易实现的。考虑到若是出现错案等情况无法合理避免责任，审判机关基于绩效考核以及司法责任制等多方面因素的考量，往往不仅会对被追诉人签署具结书的自愿性、合法性进行审查，还会对案件的事实证据甚至控辩双方的协商程序进行审查，特别在案情较为复杂的案件中更是如此，进而综合考量量刑建议适当与否。“一般应当采纳”不应理解为检察权对于审判权的僭越或是审判权对于检察权的让渡，要认识到量刑建议对于司法裁判仅具有柔性拘束力，这种柔性拘束力以量刑建议适当为前提，并且主要体现在审判机关在例外不采纳的情况下要强化其论述说理的义务。关于这一点在实践中可以通过制定统一的量刑意见、建立常态化沟通机制以及构建量刑建议听证制度等予以完善，保证认罪认罚制度良性运转。但是值得注意的是，权力之间的博弈并不应成为量刑建议与司法裁判关系的主旋律，仅从权力行使的角度着眼，不仅不利于司法的公信力，甚至有碍法治的进一步发展。应从权利保障的角度出发，研究审判机关不采纳检察机关量刑建议后如何不减损被追诉人的合法权益，更符合认罪认罚从宽制度的完善进路。