一、基本案情
    2017年9月29日晚，纪某明知有一批假烟和假烟盒子要从河南送到广东汕头，仍表示同意运输。9月30日中午，纪某驾货车从河南夏邑县出发，到河南叶县水寨乡装完卷烟后，驾驶货车往广东汕头方向行驶。10月1日上午6时许，被告人纪某驾驶的货车经过大广高速黄石路段时被黄石市烟草专卖局直属分局执法人员查获。执法人员当场从货车中查获EESE（硬）成品香烟175万支和香烟的外包装卷烟盒片87.3万张。经鉴定，上述被查获的卷烟均系伪劣卷烟，EESE（硬）成品香烟价值1045887.5元。
    二、分歧意见
    本案在处理过程中产生两种分歧意见：
    第一种意见，认为纪某构成非法经营罪。纪某在无烟草专卖品准运证情况下，私自运输烟草，构成非法经营罪。纪某明知其上家生产、销售假烟，仍帮忙运输，构成生产、销售伪劣产品罪的共犯，因其运输的劣烟还未销售，构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）。纪某同时构成非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪，根据则一重罪的法律规定，应按照非法经营罪处理。
    第二种意见认为，无证运输劣烟属于违反行政法规，但并不构成构成非法经营罪，纪某只构成生产、销售假冒产品罪（未遂）。
    三、评析意见
    笔者支持第二种意见。
    （一）纪某不构成非法经营罪。非法经营罪是指未经经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口产地证明、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。将无证运输烟草认定为非法经营罪的主要原因是将无证运输烟草认定为非法经营活动的范围，笔者认为这一观点有待商榷。
    1.将“无证运输烟草”认定为“非法经营”不合符法律解释的要求。有学者认为，“经营”一词意为“筹划营谋”，将经营一词理解为包括收购、储存、运输、加工、批发、零售在内，符合“经营”所包含的“筹划营谋”之意，将运输认定为经营行为是“经营”一词含义的应有之义。该学者还以非法经营食盐为例，举例说明非法经营罪已经将储存、运输等行为都纳入经营范围。笔者认为，这一理解是有失偏差的。经营活动是指企业投资活动和筹资活动以外的所有交易和事项。根据文意解释，将运输、存储等中间环节纳入经营活动的范围并无不当之处。但是，非法经营罪中的“经营”并不完全等同于商品流通中的经营，要讨论是一个行为是否构成非法经营罪，应当看该行为是否构成非法经营罪中的“经营”。
    非法经营罪是国家为了保护法律、行政法规等国家规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的经营许可制度和市场经济秩序而制定的犯罪。根据国家对每一种专卖、专营或限制买卖物品的保护程度不一样，其构成非法经营罪中“经营”的范围也不一样。因此，应该根据国家规定和行政法规中对各种专卖品的具体保护范围来确定非法经营罪中“经营”的范围。烟草的相关规定，主要集中在《中华人民共和国烟草专卖法》和《中华人民共和国烟草专卖条例》之中。《中华人民共和国烟草专卖法》第三条规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证。《中华人民共和国烟草专卖法》第二条也指出，烟草专卖是指国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理的制度。第六条规定，烟草专卖许可证分为：（一）烟草专卖生产企业许可证；（二）烟草专卖批发企业许可证；（三）烟草专卖零售许可证。从上述条款来看，我国严格将烟草专卖的范围限制在生产、销售、进出口几项经营活动中。并且严格规定，只有烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证和烟草专卖零售许可证等三个经营许可证，才属于专卖许可证的范围，烟草专卖品准运证虽然也属于许可证，但其并不在专卖许可证的范围内，不能视为构成可以非法经营罪的特殊许可经营证。
    在此基础上，为了更好的办理涉烟类非法经营罪，最高人民检察院和最高人民法院出台的《关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。该法条再次明确，只有在未获取“烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证、特种烟草专卖经营企业许可证生产、售卖特种烟草”等几种许可证的情况下，从事“生产、批发、零售香烟”等几种特定的经营活动，情节严重时，才构成非法经营罪。上述条款的规定，充分说明国家为了维护烟草的市场经营秩序，将涉烟类非法经营的情形进行用严格限制。将未取得烟草准运证而运输烟草的情形纳入非法经营罪，无疑是扩大了非法经营罪的范围。
    根据文字的字面意思，将无烟草专运许可证运输烟草视为非法经营烟草，是文义解释。通过司法解释中“无证运输食盐构成费覅经营罪”，而推导出无烟草专运许可证运输烟草也构成非法经营罪，属于类比解释。一般认为，类比解释不属于法律解释的范围，而在法律解释中，司法解释优先于其他解释，因此，应当严格按照司法解释的界定来认定无证运输烟草的行为。将“无证运输烟草”认定为“非法经营”不合符法律规定。
    2.将无证运输烟草认定为非法经营罪有违刑法的谦抑性原则。刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。烟草专卖法中已经明确规定：“无准运证或者超过准运证规定的数量托运或者自运烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门处以罚款……情节严重的，没收违法运输的烟草专卖品和违法所得”。此外，《关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》不仅在非法经营的条款中没有写明无准运证运输烟草的情形，同时在第六条也指出，明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供运输等便利条件，应该按照共犯追究刑事责任。从逻辑来看，如果立法者认为无证运输烟草可以单独构成非法经营罪，就没有必要再单独制定一条关于构成共犯的情形。上述条款充分说明，立法者认为无证运输烟草虽然扰乱了社会秩序，但是用行政法规中罚款、没收烟草等惩罚措施足以抑制该违法行为，没有上升到需要用刑法规制的程度。立法者制定相关条款时，充分考虑到了刑法的谦抑性，将无证运输烟草认定为非法经营罪显然有违刑法的谦抑性原则。
    3.将无证运输烟草定性为非法经营罪有违罪行均衡原则。罪行均衡原则在立法层面上要求罪名对应法定刑的轻重应当与该犯罪行为的社会危害性相对应，所谓社会危害性的大小应当根据犯罪构成具体判断，而“轻重”、“大小”之别则是相对的。非法经营罪的主要目的是为了保障特殊的商品经营秩序，在涉及烟草的非法经营罪，则是为了保护烟草的经营秩序，对烟草的经营秩序的危害程度是评价其社会危害性的标准之一。烟草是国家规定的专营物品，因为其对人体有危害性等原因，国家对其进行生产、销售、进出口等进行管控。生产烟草是烟草从无到有的过程，而销售则是其流通到消费者手中的重要途径。而运输仅仅是经营过程中小小的辅助环节，其对市场经营秩序额危害明显小于生产、销售。其次，非法经营罪属于数额犯，违法者生产、销售、进出口等数额的大小直接影响到是否构成犯罪，以及罪行的大小。一般来看，法律对数额犯的规定，通常是考虑到受害人的损失大小，或者是盈利者的盈利多少。从盈利情况来看，生产、销售烟草的获利是与烟草的价格直接相关的，而运输烟草的报酬主要是看重量、体积的多少，与烟草价格的关系不大。因此，生产、销售烟草比运输烟草的利润高数十倍甚至数百倍。从影响市场经营秩序和获利情况来看，无证运输烟草对社会的危害明显比无证生产、销售烟草对社会的危害小很多，将二者适用同样的刑罚显然不合适。
    综上所述，纪某未取得烟草准运证而运输劣烟的行为，不构成非法经营罪。
    （二）纪某构成生产、销售假冒伪劣产品罪。生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达5万元以上的行为。该罪名是一个选择性罪名，若是生产为产品罪，则按照生产伪劣产品定罪；若属于销售伪劣产品，则按照销售伪劣产品定罪。本案中，纪某主观上只知道其上家系生产、销售假烟劣烟的，但并不能明确该趟运输系用于生产还是销售，现有证据也不能证明到底是生产还是销售行为，因此，认定为生产、销售伪劣产品罪。纪某主观上明知商家系生产、销售劣烟，客观上实行了帮助运输的行为，构成生产、销售伪劣产品罪共犯。因为该批烟草在运输过程中被查获，实际上没有销售出去。根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的3倍以上的，或者销售金额未达到5万元，但与未销售货值金额合计达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。本案中，纪某运输假烟的金额高达1045887.5元，达到了法律要求构成犯罪的金额。
    综上所述，纪某构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）。
 
    （作者单位：黄石市黄石港区人民检察院）
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